风声：对《治安管理处罚法》修订草案第34条的一个建议

　　作者｜陈碧

　　中国政法大学教授

　　《治安管理处罚法》历来有“小刑法”之称，通俗的说，大多数未被入罪的违法行为，都能在这部法里找到否定性评价和处罚依据。

　　实际上，这部法和人们的日常生活相当密切，你在社会生活中迎面撞上《治安管理处罚法》的概率并不亚于《民法典》。今年适逢《治安管理处罚法》迎来大修，自然会引发关注和讨论。

　　说是“大修”毫不为过，因为在过去的17年，我国刑法出台的修正案新增了若干罪名，而这些罪名涉及的违法行为在《治安管理处罚法》里尚未体现。因此，此次修法的一个重要特征就是密织法网，让相关的违法行为的处罚也有法可依。

　　因此，我们在修法中看到了新增的违法行为，比如考试作弊、组织领导传销、高空抛物、非法使用窃听窃照器材等。

　　由于这些行为本身在刑法中就有罪状规定，并没有引发争议，但修订的第34条列举了一种新的违法情形：“在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的；制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的”，对上述行为可处以五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款；情节严重的，可以十日以上十五日以下拘留，并处五千元以下罚款。

　　第34条的修订本意是对应刑法里的侮辱、诽谤英烈罪。我国《英雄烈士保护法》、《民法典》、《刑法》明确规定对侵害英雄烈士的名誉、荣誉的行为，要承担相应的民事、行政、刑事责任。

　　在侵害英雄烈士名誉的相关判决中提到过“中华民族精神”一词：从1840年起，为了推翻帝国主义、封建主义和官僚资本主义，中国人民前赴后继，涌现出了无数的英雄烈士，这些英雄烈士及其英雄事迹，代表了中华民族不畏强敌、不惧牺牲、追求解放的民族精神，是中华民族感情和精神世界的重要内容。因此，英雄烈士的名誉权不容侵犯。

　　但上述法律条文并未对中华民族精神和民族感情进行描述和界定，对此种法益的保护是通过对相关行为的惩罚得以体现的。

　　因此，《治安管理处罚法》描述的上述违法行为明显溢出了侮辱、诽谤英烈罪的范畴。许多人看完这个条文，自然生出疑惑：

　　民族精神和民族感情的内涵和外延是什么？

　　什么样的服饰、标志会有损民族精神、伤害民族感情？

　　批评和自我批评是不是也算一种伤害？什么程度的冒犯是可以被允许的？

　　行为艺术能否免责？

　　某些服装和物品会不会天生就反动？抑或是它们与某些敏感事件、敏感时间联系在一起时才是有损民族精神和伤害民族感情？……

　　我相信不仅我们有疑惑，执法者在适用法律时同样会存在疑惑。

　　由于上述法条的立法语言不够准确，很可能导致自由裁量空间过大、同案不同判的结果。

　　立法语言要求明确、严谨、规范和简明，可是由于语言的局限性、现实的复杂性以及人们认知能力有限，我们也能接受立法语言一定程度的模糊性。然而再模糊，也必须能被解释和理解。

　　比如“性骚扰”一词，属于外来词汇，在实际界定时操作起来比较麻烦，所以我国《妇女权益保障法》、《民法典》等法律就从行为、关系、动机、当时的情况与感受等方面对这个词综合进行了定义。

　　因此，现在一查法条，你就知道这种行为是什么，什么能做，什么不能做。

　　模糊绝不等于含糊或含混，因为后者一定会带来混乱。法家号称“刑不可知，则威不可测”，法条表述得含含糊糊的，全天下谁不怕你。

　　但现在不是法家天下，而是法治社会。如果法律不具有可预测和指导性，民众便很难预测行为的法律后果，必定不可能有好的守法效果。

　　回到前文，关于“中华民族感情”、“中华民族精神”的表述，在我国立法中仅出现在《中华人民共和国电影产业促进法》、《娱乐场所管理条例》和《营业性演出管理条例》等法律法规里，影响面不大，在适用中也尚未出现有操作性的解释和判例。

　　但《治安管理处罚法》不同，如前文所述，它与我们的日常生活密切相关，我们的人身权、人格权、财产保护、意见表达、吃穿住行，都能在其中看到保护，也看到惩罚。

　　假如我们不能理解修法条文里要惩戒的行为到底有什么具体表现，我们就不知道法律要反对的是什么，我们也必然担心自己不知怎么就走到了法律的反面。那我们恐怕不能匆忙投下赞成票。

　　具体到本条，一个保守但无害的修改，应该是第34条删除第二款和第三款的情形，使得它不溢出刑法中对侮辱英烈罪的罪状描述。中华民族的精神和感情是什么？这个问题的答案应该是内化在我们的公共生活和感情里，它没有那么弱不禁风，更用不着紧张和焦虑。