变味走样的劳务派遣——兼评“奋斗者承诺书”的认定

　　劳务派遣是2008年1月1日起实施的《劳动合同法》创设的一项新的劳动用工制度。所谓“劳务派遣”，自然也是一个“舶来品”，搜索“百度百科”，就可以发现介绍它的文字里面使用了诸如“labor dispating” “renteheip”等洋文——这已经是多年来我国经济学界、法学界还有其他若干学界介绍外来新事物的一个光荣传统了。

　　什么是劳务派遣呢?“百度百科”说：“劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣工订立劳动合同，把劳动者排向其他用工单位，再由用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的用工形式，英文是labor dispating，又称人力派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁、雇员租赁。”“劳务派遣起源于20世纪的资本主义国家美国”“当时一家名叫samuel workman的公司创立了人力租赁的业务模式renteheip”“后来传至法国、德国、日本等国，1990年代在我国国有企业劳动制度改革中出现了为安置国有企业下岗职工而产生的劳务派遣。”

　　我国《劳动合同法》第五章第二节用11个条文专门规定了劳务派遣制度。其中第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。” “前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。” “用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”这几个条文规定了劳务派遣的性质——只能是企业用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施;而且还对“临时性”、“辅助性”、“替代性”的工作岗位做了进一步的说明，对用工单位接受劳务派遣的数量比例作出限定。2014年3月1日实施的人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第四条规定：“ 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”规定是如此明确，但在我们这个“上有政策，下有对策”已经成习惯而且这对策还花样百出的国度里，这些严格的法律规定并没有得到严格执行，相反地，劳务派遣制度在实践中已经大变其味、大走其样，越来越地成为企业甩掉用工包袱的新手法。

　　法律不是规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，派遣用工只是补充形式”吗?企业主们偏不，偏要反其道而行之，偏要把派遣用工当作主要形式，把劳动合同用工当作补充形式。当他们发觉手下一批职工在本单位的工作年限已经长达8年、9年将近10年、这些职工有可能(仅仅是有可能)提出订立无固定期限劳动合同要求的时候，他们绝对不跟这批职工续订劳动合同，而是把这些职工抛给起着各种名堂、挂着各色招牌的劳务派遣公司，再由这些劳务派遣公司向其派出劳动力。

　　法律不是规定劳务派遣“只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”吗?不是还规定“使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”吗?但是，在现实生活中，很多用人单位在其长期的、主要的、稳定的工作岗位上使用的都是劳务派遣工，而且数量比例远远超过10%的3倍、5倍，甚至几乎达到90%。如若不信，可以走访调查一下很多地方的环卫、园林单位的用工形式，也可以调查走访一下那些劳务派遣公司，它们在向哪些单位派出劳务、派出数量是多少。

　　为什么用人单位这样热衷于劳务派遣呢?这是因为劳务派遣这项用工制度对它们来讲，具有极大的好处。有哪些好处呢?“百度百科”这样介绍——

　　第一，“用人而不养人”，是劳务派遣制的一个显著特征。有著名劳务学家就提出“对工人，不养而用是上上之策。”用人单位只需与劳务派遣机构签订一份劳务派遣协议，然后由劳务派遣机构把合适人员派到用人单位工作。用人单位只管使用工人，而不与工人本人发生任何隶属关系。

　　第二，“用人而不管人”，是劳务派遣的又一个显著特征。用人单位对劳动者只管使用和考核，剩下的一切管理工作，包括工资薪酬的发放、社会保险的代收代缴、合同的签订、续订和解除，相关问题和争议的处理、日常一系列的人事管理等，全部由人才的派遣机构负责。用人单位来说省了很多事，减少了大批因管理工作带来的工作量和相关的麻烦。可以使用人单位的经营管理者能够更专心于事业的发展和企业的生产经营。

　　第三，劳务派遣机构“一手托两家”，有利于劳务供需双方的双向选择和有关各方责权利的保障，这是劳务派遣制的一个带有根本性的好处，也是这种用人模式独特的机制。

　　以上三条，就是劳务派遣制度的全部理论基础。只是用人单位看中的是前两条，因为这两条可以使用人单位避免“养人”、“管人”的麻烦。既然有这么大的好处，用人单位为什么不变着法子把劳动合同的基本用工形式变为劳务派遣呢?劳务派遣怎么可能不变味、不走样呢?

　　至于劳务派遣理论第三条所说的是不是有利于工人的全力保障，对工人来说是不是“带有根本性的好处”，就很难讲了，或者说就根本谈不上了。因为，随同《劳动合同法》应运而生的劳务派遣公司，往往是一些“皮包公司”，无非是几个人租用几件办公室，手里拿一本从原用人单位裁减或者“划拨”过来的工人名单，收取用人单位的派遣费，支付劳动者的工资、保险费后赚取“差价”作为自己的利润。一旦用人单位辞退劳动者，它们有什么能力和条件“养人”、“管人”，再给被辞退的劳动者安排工作?如何保障劳动者的权利?说“有利于劳务供需双方的双向选择和有关各方责权利的保障，这是劳务派遣制的一个带有根本性的好处”，简直就是天方夜谭和欺人之谈!

　　说到劳务派遣制度对劳动者的权利保障，那我们回过头来再看《劳动合同法》吧。该法第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”看见了吗?“与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”就是劳务派遣制度对被派遣的劳动者的最大的权利保障。作为企业用工基本形式的劳动合同用工制度中的“订立无固定期限劳动合同”，到了劳务派遣制度中，连镜花水月的期待都没有可能了。至于“所在地人民政府规定的最低工资标准”，据上网检索的数据，北京市2020年的最低工资标准为2200元，上海市为2480元，山东省为1910元，这样一个工资标准大概除去能够解决劳动者最基本的吃饭问题外，其他保障也就谈不上了。更何况，用人单位一旦辞退被派遣的劳动者，劳务派遣公司在没有利润可赚的情况下，每个月白白发出若干个2000来元的工资，恐怕它们也是心有不甘，也是要想方设法抛却这个累赘的。当劳务派遣公司决计抛却“累赘”的时候，劳动者的命运也就只能是走上失业的街头。

　　大凡合同，都有它特定的交易标的，如买卖合同的标的是货物，租赁合同的标的是租赁物，借款合同的标的是货币，等等，诸如此类;唯独劳动合同没有与此类似的标的。劳动合同有没有标的呢?有，只是它没有被规定在劳动合同法里面，不易被发现罢了。劳动合同的标的是什么呢?就是与劳动者本身密不可分的劳动力，或者说就是劳动者本身。我们现在不是有个名词叫“人力资源”吗?我们原来的劳动局不是改称“人力资源局”了吗?在这样的语境之下，人力——人和他负载的劳动能力，就是一种能够为资本创造利润的资源，这种资源就是劳动合同的标的物。

　　如果人们还不能看清劳动合同的标的物是什么的话，那么，可以再看劳务派遣制度的标的物究竟为何物。本文开头引用的“百度百科”介绍劳务派遣制度的资料中，直白透彻地说“劳务派遣又叫人才租赁、劳动力租赁、雇员租赁”，这不是说得在清楚不过了吗?所谓“人才”、“劳动力”、“雇员”等等，在劳务派遣制度里，一概如同房屋、器具一样，是可以租赁的物。在这里，人不再是人，而是物，是供资本运用购买、租赁等手段来支配的物。

　　在资本强大的支配力下由劳动合同用工这一主要的企业用工形式派生出来的补充用工形式——劳务派遣，不变味、不走样是不可能的。不仅劳务派遣在变味走样，而且劳动合同用工也在以其特有的形式变味走样。不久前的10月20日，广东省高级人民法院在一起申请再审的劳动争议案件中，已经认定一份“奋斗者承诺书”是劳动者的“真实意思表示”，进而驳回了劳动者的再审申请，维持原判，或许意味着对劳动合同履行中某些变味走样的东西的支持吧。