民间金融问题研究系列：第二十五章   非集联席该当废除，民间融资需要立法

　　事后立法，导致的事前行为非法，事前的金融业务形态在事后不能合乎法规，则具有违法与非法的性质，而一项金融活动具有时间的延续性，且具有中途不可改变性(合同是稳定的，整个金融工作处理系统是稳定，程序是稳定的)，如果事前的金融活动在事后被立法给予了否定，这就将该项金融活动给予了否定，影响到合同法律效力，涉及到金融处理系统或该类金融活动程序的改变，这种改变就象房子建了一半要动地基一样，如果不改变就不合法，如果为迎合法规硬去改变，导致时间、人力、物力的巨大浪费，而且极易引发系统风险。P2P风险就是这样产生的。P2P在中国发展经历了十三年时间，与小贷公司同步，起步也与非集联席会议设立同时。P2P被放纵管理，被视作民间借贷网络版，被放弃立法保护和规范，直至2015年7月才提出要立法，而2016年8月推出《网络信息中介机构管理办法》时，平台已产生数千家，平台的业务模式已稳定，而这种业务模式恰恰适应了之前无法无序的监管状况。而该规章的出台，对这些业务模式进行了否定，平台要合规就要改变业务基础，就要从根本来进行改变，不改变就是非法要被取缔。而平台这种自融与自担保资、抵押担保与金池这种模式建立在无有征信的基础之上，也我国现状相适应，无有征信的P2P根本无法实现点对点，而监管则硬要求点对点，这就是倒逼平台退出或跑路，也相当于要求建造没有根基房子。这种立法就是限制扼杀性立法。这种事后立法导致无一家平台合法，平台的非法性使平台借贷合同失去法律效力，平台的非法性产生了业内借款人反催收逃废债，由此引发行业系统风险。

　　事后监管，是金融创新最大的风险。

　　如果创新触动颠覆了现有利益结构，现在利益集团就要对创新进行扼杀，就如同银监会代表金融垄断机构扼杀P2P一样。所以，创新创业者首先要考虑将来如何保护自己合法权益，如何保护创新参与人的合法权益。如果不考虑这个问题，可能会成为现有管理者的使用工具和牺牲品。我还是很赞成马云他们团队。但是现在央行显然是要排挤他们，要独立来搞数字货币。这种计划垄断的体制根本不适合创新，将成为创新桎梏。这种体制有太多的利益冲突，缺乏市场导向，市场是以消费者权益与社会效益最大化为目标的，而这种官僚垄断体制下的创新则是以个体与集团利益最大化为目标，最终不能迎合市场，不能创造和实现社会效益最大化。在这种体制下的创新，只能成为体制内个体掘取利益最大化的工具，或者成为垄断利益集团获取垄断利益的工具。

　　马云峰会上讲得非常好，管理要面向未来，面向市场和消费者。马云的眼光和格局不是现在监管者所具有的。现有监管者为什么不将征信开放?不将民间融资纳入征信?不对民间融资立法规范?也是为了维护垄断利益，将国家与民众利益给对立起来。国与民二者必须共生共荣。非公有制就是服务人民的，公有制企业是为国家提供基础保障的，二者都是为社会为民众服务的。现在将二者对立。非公有制经济就类似于为人体皮肤毛发与组织细胞供血的毛细血管，公有制经济是大动脉与静脉。二者只有相互结合输通方可保持经济体健康。现在不注意毛细血管输通与再造，而一味地向动静脉补血，周边组织细胞失去营养供给，整个驱体依然无法复元。十二年来，对于民间融资公司的大量成立与放纵管理，不管是有意或者无意来进行银行金融风险转嫁，结果都一样，对社会和民间百姓造成了极大危害，同时也起到了清理银行不良风险的作用。但是，这种做法弊大于利。因为影响到了整个国民经济的基础，影响到了民间金融这种国民经济的血液微循环系统，同时也影响到了社会家庭这种国民机体细胞正常代谢，极大损伤了国民机体元气。

　　集资之所以会产生危害，在于金融垄断放弃民间金融规范管理之下就会有诈骗产生的可能，甚至是公权力公有权益侵害私有权益。因此才有了银行垄断集资，才将未经中国人民银行批准的集资定为非法集资，视为乱集资，才有未经中国人民银行批准的金融机构和业务活动视作非法金融机构和非法金融业务活动的国务院247号令。该法令不但针对私权公民，更针对公权行政机关和政府。2008年之后保留国务院247号令而又开放民间融资，到了2012年，上万家的民间融资公司已有大量害民伤民情况发生，在这种情况下仍不立法规范管理和保护民间金融，这种违反247号令的政策(或者说是法规不去跟随政策进行修订或废止)，就是无视危害产生。2012年至今的民间融资大跃进尤如洪水猛兽，不能不视作是一种存心不良、误国伤民的金融欺诈。

　　民间借贷司法解释2015年8月法释(2015)18号定出保护利率为24%，2020年8月20日修正版【法释(2020)6号】中就改为一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍，最为要命的是将2020年8月20日之前的也全部予以了否定，这就相当于否定了之前签认合同的有效性。如果说法释【2020】6号出台以后的合同执行新的保护利率还站得住脚，问题是该司法解释直接否定了以前司法解释【法释(2015)18号】所保护的利率，使依前者而行的合同利息收益被后者否定，这种“法溯既往”的规定与一个人说话出乎反尔又有何异?如果一个国家的法律修改后可以将之前法律保护的权益直接剥夺(即法溯既往)，这就是一种严重的失信，也是用法律来破坏社会秩序，破坏社会道德。法律都不讲信用，法律都出尔反尔，这种社会状况让我感到自危。这种民间借贷司法解释却会动摇社会公德，动摇社会稳定的基础。法律与司法是社会道德的守护神，如果法律与司法将社会道德践踏，那真是一个社会的悲哀。法律本质就是维护社会秩序，道德是社会秩序的基础，而法律破坏了道德，这种法律是多么可怕。我国的司法解释在司法应用之前必须要进行人大常委会的审查，要对其合法合理性进行审核。这个2020年8月20日的民间借贷司法解释【法释(2020)6号】，问题还在于将之前的政策鼓励的P2P网贷公司直接判定为职业放贷人，帮助良退平台的借款人或企业以“职业放贷人”为由起诉平台来逃废债。被非法集资认定的平台是直接收割，借款企业或个人可以以平台非法放贷为借口逃废债。而良退的平台借款企业则是借助该司法解释以“职业放贷人”起诉平台来逃废债。该司法解释违背“法不溯既往”的基本原则，将网贷公司在8月20日之前本来受合同保护的利率以超过4倍LPR为由不再进行保护，从而将依据原民间借贷司法解释【法释(2020)6号】签订合同作废来协助逃废债。如此一个新司法解释协助逃废债，用司法解释的法律效力破坏金融活动中的信用，这种毁坏契约信用的社会怎不令人自危害怕?通观金融监管这十余年的所做所为，整个就是用政策、法律打造的一个欺诈性的陷阱，在捕猎民间资本，侵害民间利益。我国的金融风险本身来自于金融系统，首先就是金融监管系统，而金融监管系统的风险产生根源就在于非集联席。非集联席机制就是一种放弃风险管理，将非法集资当作风险进行认定打击而不进行管理的机制。非法集资当作犯罪进行打击，就是金融产生“非法”认定风险的根源。在这种监管模式下，形成民间金融与垄断金融机构二元结构，民间金融被当作垄断金融机构的风险转移场地来进行不良债务化解，这种化解债务的结果不是化解了风险，而是将金融机构风险转嫁给民间金融机构，是将金融风险转化成对社会公众利益的危害。非集联席将民间金融排除在金融系统规范化管理之外，另构建一个非法金融活动监测、认定和打击系统。这种监管将民间金融排除在金融管理之外，不将民间金融纳入金融系统的风险，这正是马云在上海外滩金融峰会上所讲的我国金融系统没有系统性风性，是因为我国金融没有系统，只有“没有系统”的风险。

　　民间借贷中的集资不亦当作“非法”风险进行刑事犯罪认定和打击，民间借贷中的集资是一种可以产生社会危害的“可能”，是一种风险，在金融自由体系中，这种集资不应认定为“非法”而进行认定打击，相反，要当作风险进行严格管理，通过控制由风险转化为危害产生的条件，来预防危害产生，对风险进行规范管理，通过对风险的管理将风险转化为社会利益。只有在金融垄断的体系中，才将民间融资中的集资当作“非法”进行认定和打击，用这种打击来控制民间融资规模，借助非集打击来清理金融机构转嫁给民间融资的风险，而这种非集认定和打击恰恰却直接将这种转移后的风险直接转化为了社会危害。金融机构就是通过将不良资产打包转给自己私自设立的相对独立的民间融资公司，用高利率吸收民间资金，而后将这些民间融资公司整体或内部活动认定打击为非集来清理这些不良资产包，将不良风险转化为社会危害。这些金融机构包括国有银行、证券、保险机构，也含有私有金融巨头，而这些民间融资公司就是他们清理风险的一个道具，当中不乏有私有个人创业公司，也成为了非集打击的牺牲品。P2P就是在这种背景之下产生的，P2P在我国从一开始就被当作了民间融资公司，被当作了清理风险的工具。民间融资公司之所以不让对接征信，不让他发展征信，也是为了便于风险转移;利率自由、不对接征信就风险转移的两个前提条件。

　　如果控制了利率，民间融资纳入征信，发展民间征信，就可以防范风险转移，保护民间融资。而要想发展民间征信，用征信规避风险，就要实行民间融资登记注册。因此，民间融资规范立法，登记注册制、利率严格管控、征信免费开放，这是发展民间融资保护民间资本的基础工程。而我国的征信却是被垄断，其实，现在银见会近十年来，就是采用大量设立民融公司放弃管理来转嫁金融风险，现在的非集就是强制清理风险，也是在制造社会危害。非法集资这种暗中监测、认定和打击的清除金融风险模式，产生的种种社会管理和司法乱相。非集让国内官商勾结，司法权力寻租贪腐盛行，恰恰是这种非集监管模式严重扰乱经济运行，制造金融风险，同时又将金融风险直接转化为了社会危害。金融消费者如何定义?包含民间融资参与者吗?民间融资如何监管，还是依旧不进行专项立法、不规范保护?还是接着再在国务院247号令基础上出台《防范和处置非法集资条例》采用非集监测和打击，将非集当作风险来进行清理吗?依照国务院247号令及《防范和处置非法集资(草案)》，民间融资不准许向公众集资，民间融资中的公众集资就是非吸，然而金融的资金流如江河水流，水流有汇集和分散，民间融资作为民间金融活动自然也少不了资金汇集(集资)与分散(投资)，民间融资无法避免形成公众集资。民间借贷没有被立法禁止，A可以向B借贷，这是合法的，A也可以向C借贷，也是合法的，A可以向D借贷，也是合法的，但A同时向N个人借贷，N个人又不是职工和亲友，A就构成了非吸，B就构成了非吸参与人。问题是非吸参与人只有定为非吸之后，才知道参与了非吸，没有定为非吸之前，这些参与人如何能知道这种一对一的本来是合法的民间借贷行为就忽然变成了非法金融活动?

　　非集司法解释将广告宣传、回报承诺与向公众集资当作非集认定条件，而民间融资的广告宣传并没有任何法规禁止，回报承诺也没有被禁止，向不特定对象借贷也没有被立法禁止，而民间融资公司本身就违反了247号令属于未经中国人民银行批准，除此之外监管者再没有出台任何前置审批的规章，有的只是备案规章要求，这种非集司法解释将“未经有关部门批准”作为非集认定的必要条件，同时又将另三个无有禁止的行为作为非集认定条件，这又如何能避免人们不误入非吸陷阱?这种司法解释将法无所禁的行为作为有罪认定条件，本身就已违背了”罪刑法定“，如何能避免公权不侵犯私权?而非集犯罪的侵害客体定为”金融秩序“，金融秩序没有法律定义，反而可以被司法者与执法者监管者自由解释，这种司法的自由量裁如何能避免不产生司法寻租与腐败?如何能避免不侵害合法的经济主体权益?如何能保证不扰乱正常的经济秩序?民间融资需要立法保护，民间融资需要一个合法的名份。

　　所以，非集联席机制与非集监测认定和失击，就是放弃了对民间借贷的规范化管理，放弃了对民间集资行业的合法认定，而国务院247号令的不被废止依然有效就是间接否定了民间融资的合法性，虽然有政策鼓励民间融资，虽然有地方金融办批准通知地方市场监督管理局注册这些民间融资公司，仍旧无法使这些民间融资公司摆脱在司法中被认定为非法金融业务的风险，而他们的经济合约也就因此而面临失去法律保护。金融监管、执法、司法对于非吸的主观、自由、可选择地量裁，无疑让这些民间融资公司权益可以一夜之间灰飞烟灭，而民间融资参与人的权益也可因落入非吸陷阱而丧失殆尽。如此政策鼓励之下的民间融资企业、民间融资参与人、金融创新政策参与人的权益如何得以保障?这些民间融资机构依247号令是非法金融机构，就是不依该法令，依照现有的备案规章，也属于非金融机构，那这些民间融资参与人自然就是非金融活动参与人，而中国人民银行金融消费者权益保护法中却明文规定其消费者保护对象是金融机构的金融消费者，全国金融消费者权益保护热线也就不将民间融资参与人当作金融消费者，而民间融资参与人、金融创新创业者作为国家金融创新政策参与者，他们作为非金融机构和非金融消费者，他们这些属于民间融资范畴的权益如何得以保障?民间融资同样是为经济服务同样是金融业务，其融资主体的权益为何得不到保护?民间融资活动者的法律地位何在?民间金融活动者作为政策参与人，他们的权益难道就不该受法律保护?

　　民间融资正因为长期以来没有专门的立法，因此缺失了合法的名份，虽然有金融监管与规章有备案，这些监管与规章虽然政策相适应，而国务院247号令与商业银行法却与政策相抵触，将这些民间融资机构和民间融资行为视作非法机构和非法金融业务。正是因为民间融资立法的缺失和247号令的潜在约束，使得民间融资的非法性成为司法认定中的一大隐患，而由此带来的权益保护障碍使民间融资面临风险侵袭。银行法的强制规定确立了金融机构对国家征信的垄断，使得缺失法律保护的非金融机构的民间融资企业更缺少使用征信规避业务风险的手段。

　　民间融资缺少立法规范，其利率虽然有民间借贷相关司法解释进行约束，但只是规定了受法律保护的范围，而超出这个保护范围并没有被禁止，因此，民间融资的高利率依然可以实施无阻。而民众的趋利心理就可以让他们无视或忽视风险的存在，自然也就难免受到损失。而那些大大小小金融机构的不良债务风险就可以借助高利率来吸收民众资金，将自身风险转嫁给存在趋利心理的社会公众，由此给社会公众造成利益损害，参与民间融资的社会公众权益受损后因民间融资缺少“权益保护机构”和“权益保护法案”而无法得到法律救济，更无法得到金融消费者应得到权益保护，必将由此带来社会动荡和危机。

　　因此，民间融资需要立法保护，需要规范管理风险。在政策鼓励非公有制经济发展、鼓励民间资本参与经济发展、鼓励互联网金融创新的形势下，国务院247号令长期与政策相抵触，因此需要将该法令给予废止。长期以来我国以对民间融资禁止集资，然而没有资金的集中与分配就没有融资，247号令之所以禁止非法集资，是为了通过法律禁止民间集资来杜绝民间融资，通过构建这种没有民间集资的金融秩序来维护社会公众利益不受诈骗侵害。而我国非公有制经济已取得长足发展，在经济领域占居超一半的份额，非公有制经济是我国经济不可缺少的一部分。非公有制经济与民间融资相辅相成，非公制有经济影响民生，民间融资保护也涉及社会公众利益保护。非公有制经济与民间融资成为国民经济与金融不可或缺的重要组成部分。建立和完善社会主义市场经济体制被作为我国长期经济发展战略，非公有制经济与民间融资就成为我国当前经济体制的重要组成部分。因此，我的金融秩序应接纳民间融资，应将国务院247号令禁止民间融资取缔民间融资机构的规定给予废止，取而代之的是对民间融资进行立法、规范和保护。相应的，要改变以前对民间融资进行非法集资监测、认定和打击的管理模式。风险是一种产生社会危害的可能，民间融资的集资对于国务院247号令来说是非法集资，这种“非法集资”不经规范化的管理就可以产生危害社会公众的诈骗，因此，这种非法集资被当作一种风险，而废止该法令后，就要对民间融资进行规范，通过立法规范用标准化的管理程序来管理这种集资风险，科学分析危害产生的条件，通过控制条件来将这种危害产生的风险加以控制，从而使民间融资补益经济发展，通过管理风险来造福于社会。247号令该当废止，民间融资需要立法，需要加强民间融资规范化管理来取得非法集资监测、认定和打击，以事前科学规范的风险管理来代替事后非法集资风险认定和清理。

　　我国的征信建设需要民间融资信息来充实和完善，我国的经济指标量化和经济管理及宏观调控也需要收集民间融资信息，因此，民间融资需要对接国家征信系统，民间融资管理需要国家征信，民间融资风险需要国家征信来规避，反过来国家征信也需要民间融资来完善，国家征信的普及与应用的推广及功能强化更需要在民间融资与经济生活的方方面面进行展开。民间融资信息大数据有助于我国经济指标量化处理，有助于经济信息完善和充实减少经济数据统计误差，有助于宏观决策更科学合理，而对民间融资的前置规范化管理，反过来有助于宏观决策对非公有制经济的调控，通过民间融资规范化管理也有利于对经济深入微观细致的调节。

　　民间融资需要立法规范和保护，需要改变事后备案、监测风险、清除风险的模式，需要对民间融资进行前置准入管理，进行事前科学管理、规范化标准化管理、以事前对风险进行管理代替事后备案、事后监测风险打击清除风险。因此，民间融资健康发展需要的不是非法监测、认定和打击，而是需要进行规范引导和权益保护，我国金融健康发展需要民间金融来说不是需要《防范和处置非法集资条例》，而是需要对民间金融出台《民间金融规范操作法案》与《民间投融资权益保护法案》并明确民间金融参与人权益保护机构。

　　民间融资是为了帮助非公有制经济发展，二者相辅相成。因此，要对利率进行严格管控，禁止民间利率过高给经济主体带来融资负担，同时也是为防止其他金融机构拉升民间融资利率来将金融风险向民间进行转移，要废除非法集资，废除建立在与政策相对立的247号令基础之上的非法吸收公众存款罪(包括集资诈骗罪)。该罪边界模糊、将法无所禁的行为作为有罪认定条件，将主观意识中抽象的”金融秩序“作为犯罪客体，而实际上在政策指引下，这种金融秩序已纳入民间融资范畴，因此需要废除非法集资联席会议机制，通过加强民间融资法制化管理来管理风险，用行政处罚来代替非法集资的刑法有罪认定和打击，用客观标准罪刑法定边界清晰的其经济罪或多个经济罪组合来进行有罪处罚。减少民间融资的司法自由量裁空间，以此减少司法寻租与腐败，保护民间融资主体与经济主体的权益。

　　要通过利率控制和征信系统来规避民间融资被风险转嫁，以此来保护民间融资主体与经济主体的权益。要取消和废除非法集资认定打击模式。要对民间融资设置严格前置准入条件，严格禁止地方政府私自开设金融机构开办金融业务，对于民间融资活动进行注册登记管理。通过利率管控、征信管理、联缔各地非集联席会议、废除非集刑罪，严格准入管理、严禁私设开办民间融资机构，从根本上打破二元结构对民间融资的风险转移机制模型，实现民间融资的健康发展。

　　对于民间融资，还需要成立一个专门的权益保护机构，实现对民间融资主体与经济主体的权益保护。鉴于当前金融活动业务形态的混合特性，不宜对金融消费者权益进行分类分业管理，需要建立一个综合的金融消费者权益保护机构，独立于金融监管，为各类金融消费者提供统一的权益保护。采用综合权益保护，以此来消除分业态权益保护带来的权责不明、责任交叉管理惰性、与权益保护低效甚至失效问题。