对阿里们的反垄断需要更猛烈些

　　文 | 伯纳德

　　阿里因反垄断而被罚款182.28亿元的新闻已经成为近期国内新闻的热点了。绝大多数人看到这个新闻，恐怕很难不感到欢呼雀跃。毕竟，群众苦互联网寡头久矣，日常生活中可是没少受巨头的气。所以，舆论自然是一边倒地支持这个决定。

　　欢呼之后，我们也要进一步思考：为什么阿里会被罚呢？阿里被罚之前，中国的反垄断法到底在干什么？阿里被罚之后，中国的反垄断法，又要往何处去呢？这就有必要仔细地了解我国反垄断法的来龙去脉。

　　首先需要明确的是，究竟什么是“垄断”？

　　和很多人想象的不一样，垄断并不完全和经济学上“独占”和“寡占”的概念相等同，尽管后两者在实践中时常导向前者。“独占”指的是市场完全受一家企业支配，“寡占”则指市场受数量有限的企业支配。而垄断，就我国法律规定的范围而言，指三种行为，一是经营者达成垄断协议；二是经营者滥用市场支配地位；三是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

　　这其中，第一和第三种行为比较好理解，而第二种则就稍微复杂些，简单来说就是企业仗着自己体量大，“跳不出如来佛的手掌心”，怎么压榨都可以。像此次阿里被罚，国家市场监督管理总局给出的《行政处罚决定书》就认定阿里滥用市场支配地位。

　　在日常生活中，涉嫌滥用市场支配地位的行为也几乎是无处不在，可以说是最容易出现的垄断行为之一。实际上，不一定是BAT这样的互联网全国性大企业才会出现滥用市场支配地位的问题。日常生活中涉嫌垄断的行为实际上只多不少：小时候学校里的小卖部，长大后装有线电视时高额的相关费用，哪怕是最后进了殡仪馆，都还要被迫选择殡仪馆“推荐”的那一款骨灰盒。

　　顺便需要说明的一个误区是：国企也一样存在垄断行为。如三大电信运营商对于宽带接入等服务的垄断行为，就引来了2011年国家发改委有关部门的调查。在现实中，国企虽然不一定在国家层面形成垄断，但有可能在某一单一地区出现垄断行为，最常见的莫过于搭售行为，如地方自来水公司“推荐”某特定品牌家用自来水设施，地方天然气公司“建议使用”某特定品牌燃气灶等等。

　　当然，绝大多数人日常生活中都不大会注意这些问题，也很难把这些“店大欺客”的行为与“垄断”这个概念联系起来。即便采取法律措施，很多也是以消费者保护法的法条作为依据。这个时候，就需要我们的反垄断机构来出马干预了。那么，我们的反垄断执法机构，都去了哪里呢？

　　我国的反垄断机构在2018年前是“三驾马车”执法架构，分别为发改委、商务部、工商总局三个系统。最上面再加上一个国务院反垄断委员会负责统管三个部门，但不能直接执法，仅能颁布规定和指南。2018年，国务院进行了机构改革，三个部门都一并并入市场监督管理总局下属部门。

　　首先，一个无奈的事实是，我国政府部门中从事反垄断工作的人实在太少太少。尽管开着三驾马车，但是直到2018年改革，三个部门加起来从事反垄断工作的人也不超过100人。更不用提这三个系统中的工商系统还要同时兼顾反不正当竞争法的执法工作。而在改制之后，我国反垄断部门的执法人员不升反降，反垄断局里10个处只有52个编制。这么点人，面对我国浩如烟海的企业和部门，说是杯水车薪，都算是高估了能力。

　　再次，从从事的案件数量来看，我国反垄断力度太小、针对企业太少。从感受上来说，我们很难说出，究竟有哪些平时公众耳熟能详的企业是受到了反垄断法的严厉制裁的。从高额罚单来说，在此次阿里受罚之前，上一张如此大额的罚单已经是2015年国家发改委给高通开出的60.88亿元的罚单。

　　而从数据上说，以改制前的商务部反垄断局为例，按照我国反垄断法领域学者张旭的统计，截至2018年6月30日，商务部反垄断局无条件批准的经营者集中案件共计2142件。作为对比，被禁止批准实施的仅有区区两件。即便加上其他处罚类型或是附带条件的经营者集中的案件，也不过堪堪达到70件而已。即便是以透明度高、处理案件往往公布前因后果的工商系统反垄断部门，截至19年3月也不过公示了66起反垄断案件。

　　最令人惊讶的，莫过于无论哪一个反垄断机构，之前都没有依靠《反垄断法》对互联网企业进行处罚，使互联网企业俨然成为反垄断执法的“禁区”。浩浩荡荡的滴滴快的合并案、携程换股收购去哪儿、京东收购1号店、美团收购大众点评、马云收购恒生电子、美团收购摩拜单车等一系列资本“套娃”，就这么堂而皇之地逃脱了反垄断审查。相关的并购案要么申报了就无条件批准，要么干脆连申报环节都直接免去，逍遥于公众视野和执法范围之外。

　　更加令人不安的是，尽管我国反垄断执法尽管尚且仍然处于襁褓之中，我国资本就已经开始无所不用其极地试图影响反垄断执法过程。有不少相关部门人员离开公职被挖角到互联网公司的例子，这里不具体描述。

　　当然，除开国家部门主动进行反垄断调查，企业对企业、个人对企业，都可以提起反垄断法诉讼。这也便是《反垄断法》的另一层意义所在：为中小企业和普通公民提供一把强有力的“保护伞”，避免使其受到超大型企业的倾轧、剥削和歧视。只可惜，诉讼环节往往面临着严重的司法障碍，致使超过七百多件的反垄断相关案件中，原告得以胜诉的少之又少。

　　最为著名的企业对企业反垄断诉讼案件，莫过于2014年Q公司诉T公司滥用市场支配案。在这起打到最高人民法院的案件中，一审法院在审理过程中竟然公然允许庭外反垄断法专家以“专家闭门会”的方式参与审理，并在判决书中大量引用T公司提供的“全球经济咨询公司”出具的专家意见。而二审时的最高人民法院，对此不仅延续了“专家闭门会”和一审判决书中的主张，甚至都没有对这些主张组织公开质证。

　　另外，在该案审理过程中，一审与二审法院均拒绝了原告奇虎方对于双方在互联网即时通讯领域市场份额的计算界定，而这基本可谓是直接决定了其在双边或多边市场收费端的控制力，是本案审理中应当涉及的重要证据，却均被法庭拒绝回避，不愿认定T公司实质上具有市场支配地位、缺乏有效约束。这种扩大原告举证责任的行为，严重损害了最高人民法院在反垄断法司法领域的形象，也为以诉讼手段使用《反垄断法》维权蒙上了一层阴影。

　　我国反垄断法诉讼是不是完全没有成功的案例呢？也不完全。在最高人民法院2017年发布的第79号指导性案例中，一名来自陕西的消费者吴小秦因为数字电视订阅费的问题与电视公司发生冲突，一路诉至省高院并最终启动了再审程序，才最终拿到了诉求中的15元。而如若不是最高人民法院亲自介入并认定被告确实占有并滥用了市场支配地位，吴先生恐怕也就不一定能拿的回这么些钱。

　　而这，在我国当前的反垄断法案例中，也属于少之又少的原告胜诉案例。与吴先生一样的其他消费者，究竟是否拿到了那15元退款，工商总局事后有无对其进行反垄断审查处罚，我们则更加不得而知。

　　总而言之，我国反垄断机构的执法能力受到严重限制，执法力度软弱，资本对执法人才的的收买挖角力度却非常大，可以说，这182.28亿罚款只能算开了一个正确的头。

　　对于阿里来说，这张182.28亿的罚单其实显得相当微不足道。不仅《行政处罚决定书》没有选择没收阿里的违法所得，在罚单开出以后，次日阿里股价就迅速上涨，涨幅一度达到8%。这显然是投资者本着“利空散尽是利好”的心思，恢复了对阿里的信心。

　　阿里被罚一事受到广泛关注，巨额罚金也是一大因素。其实，这个罚金比例只是总销售额的4%。按照《反垄断法》的规定，考虑到阿里的体量，国家市场监督管理总局完全可以处以10%的顶格罚款，并完全没收违法所得。反垄断法学者刘旭更是指出，如果不尽快阻止大型互联网企业通过并购获得市场支配地位，那么这种高额罚单只会是“扯扯袖子”。毕竟，只要有了支配地位，“千金散尽还复来”。

　　另外，国家市场监督管理总局还开出了《行政指导书》，要求阿里按照《指导书》的要求整改并定期向监管部门报告。这是否意味着如果阿里不按时依规整改，监管部门就可以直接作出新的处罚呢？我们拭目以待。

　　作为一个采纳了市场经济制度的国家，反垄断法是我国一部不可或缺的法律。这是保障我国市场始终是“社会主义”市场而非“资本主义”市场的最根本法律之一。面对垄断企业的专横霸道，我们希望，开给阿里的这张“天价罚单”不是反垄断的结束，而是反垄断的开始。

　　让反垄断来得更猛烈些吧！

　　参考资料：

　　《最高人民法院指导案例79号：吴小秦诉陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司捆绑交易纠纷案》

　　《反垄断法十年十难》（上）、（中）、（下）