马永红：教惩结合，罚当其责——从疫情期间两起大学生翻墙事件说起
01案例：两起大学生翻墙事件的初步处理结果
2022年12月3日，西北大学（简称“西大”）发布紧急通知称，某外校学生12月1日14:00从省外返回西安，下午16:20翻墙进入该校长安校区，在校内食堂等地活动并违规留宿，12月2日早晨7:10，该生翻墙离开，当晚其落地检结果等显示被确诊。12月4日，网络流传出公安大学（简称“公大”）给西大的一份《复函》，拟对翻墙事件当事人、公大学生高某作开除学籍处理。
在该事件中，西大指出“该生违反西安市疫情防控管理规定”“违规在校内留宿”，致7名密接学生被转运出校进行集中隔离，长安校区进入静默管理，教学区连续开展5天全员核酸检测。而公大拟作开除学籍处理，是认为高某的行为“严重违反我校关于学生离校返乡的有关纪律要求，严重违反贵校疫情防控和校园管理相关规定，与其作为公安院校学生的身份严重不符，造成极为恶劣的影响”。
其实在今年5月份，郑州大学（简称“郑大”）也发生过类似事件。据有关部门通报，5月1日，郑大学生王某（女）不执行防疫政策，擅自外出、进饭店不扫码，故意隐瞒活动轨迹，最终被确诊为新冠肺炎。其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十条之规定，涉嫌妨害传染病防治罪，后已被郑州市公安局二七分局立案侦查。
据说因为王某的翻墙外出行为，郑大连夜开启了核酸检测，南校区1000名师生被连夜转运至焦作市异地隔离，连夜转移1000人到焦作市隔离，北区同学也在凌晨被带去体育馆隔离。5月19日，郑大一工作人员在回应媒体时称，该私自外出女生因违反了法律，被自动开除，对室友的处罚要等警方进一步的调查结果。
上述两起翻墙事件发生后，当事人都面临开除学籍的初步处理结果。有的人认为学生属自作自受，有的人认为高校处分过重。从实际情况来看，高某翻墙事件确实给西大师生的学习和生活造成了很大的不便，那么，公大拟对高某开除学籍，该处分是否妥当？高某是否还有回旋余地？
笔者曾自公安学院专业毕业，曾长期组织大学生志愿活动，对高校学生有较多的了解，知悉他们高考入学的不易。现以网络可查的一些资料为材料，从律师普法的视角，结合教育行政权和高校自主权问题，从法律依据、既往案例、案件情势等方面，谈谈高某翻墙事件中“教惩结合，罚当其责”的问题。
02依据：作为上位法的部门规章和高校校纪校规之间的细微差异
高校处分学生的最高依据为教育部《普通高等学校学生管理规定》，此部门规章可视为“上位法”。该《规定》第五十二条（2016年修订前为第五十四条）如同一把利剑，让许多学生就此中断学业。该条规定指出，学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：（二）触犯国家法律，构成刑事犯罪的；（三）受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的；（六）违反本规定和学校规定，严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序的。
此外，高校可根据教育部规章，结合各自实际制定具体的学生违纪处分规定。但公大与其他高校不同，其对外宣传的办学标准为“三严一看齐”准军事化建设标准，即“严于一线警队，严于地方院校，严于兄弟警校，看齐部队院校”。公大在制定有关规定时特别参照了《内务条令》，因此其违纪处分略有不同，内容可谓事无巨细。以学生饮酒为例，公大指出“违反规定饮酒的，给予警告、严重警告或记过处分；酗酒闹事造成不良影响的，视情节给予留校察看或开除学籍处分 。”
与此同时，《公大本科学生违纪处分规定》第三十九条规定，翻越校园围墙的，给予警告处分。第四十二条指出，其他违反学校规定，严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序，侵害其他个人、组织合法权益的，视情节给予警告直至开除学籍处分。此条规定与教育部规章并无明显冲突，如果该校拟对翻墙学生高某进行顶格处理，估计依据的正是第四十二条规定，而不是第三十九条规定。
需要说明的是，《普通高等学校学生管理规定》第五十四条规定了学生处分的原则，即“学校给予学生处分，应当坚持教育与惩戒相结合，与学生违法、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。学校对学生的处分，应当做到证据充分、依据明确、定性准确、程序正当、处分适当。”这是教育部规章确定的大原则，也是受处分学生在提出异议时经常引用的条款。
《公大本科学生违纪处分规定》第二条对此亦进行了确认，唯表述略有不同，如（一）违纪事实清楚、证据确实充足；（二）违纪处分与违纪行为的性质、情节以及社会危害程度相适应；（三）教育与处分相结合。公大在原则规定中专门强调了情节和社会危害程度。
正如公大在给西大的《复函》中所强调，高某的行为“既给贵校师生带来健康安全风险和一系列负面影响，也严重损害了我校作为公安院校的形象和社会声誉”，意在强调“情节严重”“社会危害程度大”。
03尊重：司法裁判对高等学校教育自主权的认可
2020年9月，复旦大学研究生阿华（化名）在宾馆嫖娼被上海警方当场抓获。考虑到阿华尚还年轻，认错态度良好，警方对阿华处以行政拘留三日的处罚。与此同时，警方向复旦大学通报了阿华违法、受到行政处罚的情况，另外与阿华一同被通报的还有其他两位同学。复旦大学得知后，决定给予三名学生开除学籍的处分。
被学校开除后，阿华心底很不服气，他认为《复旦大学高校学生纪律处分条例》违反了上位法《普通高等学校学生管理规定》，该规定第五十二条指出“学生受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的，学校可以给予开除学籍处分”。但复旦大学的《处分条例》里，却自行删除了“情节严重、性质恶劣”的限定词，此与上位法明显不符。
此外，阿华认为自己仅仅被拘留三日，系被认定为《治安管理处罚法》中情节较轻的嫖娼行为，未达到教育部规章中“情节严重，性质恶劣”程度，遂将复旦大学起诉至上海市静安区法院，请求法院撤销学校作出的处分决定，同时要求对学校学籍管理相关内容进行合法性审查。2022年11月18日，上海市静安区法院判决驳回了阿华的诉讼请求。
一审法院认为，《普通高等学校学生管理规定》中所指的情节严重、性质恶劣是对学生违纪行为性质的判断和评价，而《治安管理处罚法》中所涉及的情节严重，系公安机关适用《治安管理处罚法》履行治安管理职责时进行裁量的基准，两者并无关联性且本质不同，且学校《处分条例》不存在违反《普通高等学校学生管理规定》的情形。
法院进一步说理道，因《普通高等学校学生管理规定》赋予了学校对受教育者进行管理和处分的权力，在此基础上，复旦大学《处分条例》第四十条的条款，体现了其教育自主权，而法院在对高校处分行为进行合法性审查的同时，对高校的教育自主权予以尊重，复旦大学适用《处分条例》第四十条作出的处分决定并无不当。
在公大高某翻墙事件中，仅西大发函表示“问题严重”，那么公大在处分高某时，高某能否提出适用《公大本科学生违纪处分规定》第三十九条，参照“翻越校园围墙”的专项规定，对自己予以酌情处理呢？
04界限：高等学校的校纪校规不能违反上位法的立法本意
2005年，暨南大学研究生甘露在参加某科撰写课程论文考试时，先后提交的两篇论文均被任课老师认定为抄袭，任课老师将此情况上报后，暨南大学给予了甘露开除学籍的处分。此后，甘露以暨南大学作出的开除学籍决定没有法律依据及处罚太重为由提起行政诉讼，广州市天河区人民法院维持了开除学籍决定，广州市中级人民法院维持了原判，广东省高级人民法院驳回了甘露的再审申请。
此后，甘露向最高人民法院申请再审。2011年，最高人民法院判决认为，《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第（五）项规定，剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分。《暨南大学学生违纪处分实施细则》第二十五条规定，剽窃、抄袭他人研究成果，视情节轻重，给予留校察看或开除学籍处分。上述规定系依据《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（五）项的规定制定，因此不能违背《普通高等学校学生管理规定》相应条文的立法本意。
双方的争议焦点即在于“剽窃、抄袭他人研究成果”和“情节严重”的认定。最高人民法院认为，《普通高等学校学生管理规定》中所称的“剽窃、抄袭他人研究成果”，系指高等学校学生在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果中，存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形。所谓“情节严重”，系指剽窃、抄袭行为具有非法使用他人研究成果数量多、在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段恶劣，或者社会影响大、对学校声誉造成不良影响等情形。
最高人民法院最终认为，甘露作为在校研究生提交课程论文，属于课程考核的一种形式，即使其中存在抄袭行为，也不属于该项规定中“剽窃、抄袭他人研究成果”的情形。因此，暨南大学开除学籍决定援引的有关规定，属于适用法律错误，应予撤销。但鉴于开除学籍决定已生效并已实际执行，甘露已离校多年且目前已无意返校继续学习，撤销开除学籍决定已无实际意义，但该开除学籍决定的违法性仍应予以确认，遂判决确认暨南大学给予甘露开除学籍处分的决定违法。
由此可见，我国《高等教育法》赋予高校“自主办学”和“按照章程自主管理”的权力，但这并不意味着高校可以违背上位法的本义。高校可依据上位法制定相应的校纪校规，并依此对在校学生进行教学管理和违纪处分，但其制定的校纪、校规和据此进行的教学管理和违纪处分，必须符合法律、法规和规章的规定，必须尊重和保护当事人的合法权益。
那么，在公大高某翻墙事件中，如果公大对高某给予开除学籍处分，是否有违上位法第五十二条第六款中“严重影响”的本义？
05空间：教育权纠纷同案不同判的自由裁量空间较大
2013年4月，西北政法大学2012级学生赵某因对其前一日参加学校运动会的成绩、赛程安排等问题存在较大异议，开始与学校进行交涉，并提出书面申诉。后，赵某与学校工作人员发生肢体冲突。学校反映，赵某于2012年9月入学后，欠缴学费，未提交个人档案，旷课，未参加晨读、晚点名，未获得考试成绩。
2014年1月，西北政法大学认为赵某在校期间无视校纪校规，经过多次批评教育，拒不改正，其行为严重违反有关规定，严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序，严重违反了大学生的基本行为准则，在广大师生中造成了恶劣影响。依据教育部《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（六）项之规定，决定给予赵某开除学籍处分。
此案一审法院认为西北政法大学开除学籍决定正确，但2016年二审法院认为，赵某作为在校学生即使存在欠缴学费、不提交个人档案、旷考、经常旷课、不参加晨读和晚点名等违规违纪行为，也不属于《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（六）项规定的情形。且如何严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序，造成严重后果，证据并不充分。因此，二审法院认定，西北政法大学开除学籍决定证椐不足，适用法律错误，应予撤销。
令人不解的是，该案又再次经历了一审、二审开庭。一审法院再次认为西北政法大学开除学籍决定正确，但2017年二审法院此时认定，赵某不断用手机向相关学校领导打电话、发短信进行人身恐吓，在互联网上发布一些影响学校声誉的信息，采取阻挡行政楼工作人员进出、反复纠缠的方式干扰学校有关领导的工作和休息等行为，已构成严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序。最终判决撤销一审判决，驳回赵某要求确认西北政法大学开除学籍处分决定违法的诉讼请求。
仅就“学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序”而言，何谓“严重影响”，在赵某诉西北政法大学的个案中，历经长安区人民法院、西安市中级人民法院最少4次审理，在事实和证据未有明显不同的情况下，二审法院却得出了截然不同的裁判结果。由此可见，无论是对教育部规章制度，还是对学校校纪校规，因主审法官的认识不同，亦或受到外界干扰较大，法院对教育类行政诉讼的受理、立案以及审理标准等有着较大的差异。
在公大高某翻墙事件中，如果公大对高某给予开除学籍处分，依据的是《公大本科学生违纪处分规定》第四十二条“视情节给予警告直至开除学籍处分”，那么，公大掌握的现有证据能否认定高某属于“情节严重”，且严重到必须给予开除学籍处分的程度？
06情势：疫情防控政策变化情势应作为重要考量因素
在过往的诸多判例中，法院明确指出，高等学校特别是在对违纪学生作出开除学籍等直接影响受教育权的处分时，应当坚持处分与教育相结合原则，做到育人为本、罚当其责，并使违纪学生得到公平对待。其实无论是复旦大学阿华案，抑或是暨南大学甘露案，又或者是西北政法大学赵某案，核心争议点即在于是否做到了“教惩结合，罚当其责”。
在公大学生高某翻墙事件中，公大主要考虑的是，高某的行为给西大造成了疫情传播的风险，给公大声誉抹了黑。但和郑大学生王某翻墙事件不同的是，高某虽有违反学校有关纪律要求，但受害方西大并未报案，辖区公安机关并未介入，高某的行为严重程度似乎不及王某。如按《公大本科学生违纪处分规定》有关规定，“翻越校园围墙的，给予警告处分”。
我们应该注意到，其实两起翻墙事件的处理，重点考虑的都是违反疫情防控政策。郑大王某翻墙是在今年5月1日，而公大高某翻墙是在今年12月1日，两起事件相隔只有8个月，但疫情防控政策形势已经发生了巨大的变化。高某翻墙的19天前，政府公布了二十条防控措施，对特定人群管理调整和风险区域等级调整。此后，民众反对动态清零的呼声越来越大，政府不得不对疫情防控政策再次加速调整。
在高某翻墙离开西大的5天后，政府即公布了新十条防控措施，自此无症状和轻症可居家隔离，不再对跨地区流动人员查验健康码，不再全员核酸，不再开展落地检。此后，公交、地铁不用扫场所码，高速公路畅通无阻，通信行程卡亦宣布下线，各大高校学生“应返尽返”，疫情防控政策就此发生了翻天覆地的根本性变化。
我想强调的是，高某翻墙的时间介于二十条和新十条出台之间。当时当刻，违反疫情防控政策的行为，其危害程度已大大降低，在公安机关眼中，对抗拒疫情防控的行为亦不再是以打击为主。此时此刻，有的城市居民已发生大面积感染，阳性患者外出亦不再被公安机关视为违法犯罪，而此前在校园广场或小区门口表达意见的人甚至被视为“先行者”和“推动者”。
在公大高某翻墙事件中，如果公大对高某给予开除学籍处分，则无论是高校管理者，抑或是司法裁判者，均需要对此疫情防控情势变化有充分考量。
07启示：非紧急状态下，暴力冲卡等对抗行为并不可取
我也理解，学校不同于家属院小区。但在二十条中，政府已要求各级教育部门成立工作专班，逐一排查校园随意封控、封控时间过长、长时间不开展线下教学、生活保障跟不上、师生员工家属管控要求不一致等突出问题并督促整改，整治防控不力和过度防疫问题。在新十条中，政府要求各地有疫情的学校要精准划定风险区域，风险区域外仍要保证正常的教学、生活等秩序。可见，政府已注意到，各地学校普遍存在的防疫过度问题。
从公大在《复函》中表示拟对高某作出开除学籍处理，到最终将开除学籍的处分流程走完，还有一个较长的过程，而并非“自动开除”。这要由校长办公会研究决定，将处分决定送达高某本人，并报上级部门备案。高某可以提出自己的异议和申诉，也可以就此提出行政诉讼，从事实、证据、程序、依据等角度提出自己的观点。比如西大是否已有确诊病例，该确诊病例是否确由高某传染等，均可细究探讨。
在我看来，从“教惩结合，罚当其责”等角度综合考虑，对高某开除学籍的处分较重，给予严重警告或留校察看处分较为合适。但不论是哪种处分，此次翻墙事件给高某的教训都是沉重的。作为年轻一代大学生，固然可以热血澎湃，但一时冲动翻墙或冲卡固然不可取。疫情三年以来，政府的权力无限放大，诸多不合理的防控措施已超越了法治红线，而因抗拒防控措施而被处理的人数或已创下纪录。
在新十条出台前，我的身边有学生因混检阳性被集中隔离，有关部门提出需要学生自费，该学生不同意，遂拒食并拟强行冲卡。当我知道后，建议他不要“硬碰硬”，毕竟在当时的混乱状态下，个体和政府的力量并不对等，除非在紧急状态下，方可采取一切自保措施。我很欣喜地看到，有小区业主在向物业和居委会普及法律和政策知识，也很欣喜地看到高校学生以白纸表达着自己的意见。
因此，当遇到法治轨道出现偏离时，当遇到个体权益严重受损时，我们首先要保护好自己，避免做无谓而悲壮的牺牲。其次，我们要看清大趋势，感知到普通人的渴望就是民心所向。再次，我们绝不妥协，可以投诉、起诉、自媒体记录等多种方式进行韧性的斗争。回望疫情三年以来，我们有过感动，亦有过荒谬，有的人固然有过错，但还有多少人却遭受了无妄之灾？
但愿在疫情收尾时，在新的一年即将到来时，我们能够对那些翻墙的人温柔以待。
