面对公检法机关“战略性沉默”，律师如何破？

　　作者丨蒋为杰

　　北京浩略律师事务所创始合伙人、刑辩学院院长，北京市监察法学研究会研究员、职务犯罪治理专业委员会副主任。

　　今天偶然看到了一篇《南风窗》的文章：《东航通报为什么不说“下跪”》。这篇短文的标题就吸引了我，大约花了几分钟看完。看到“战略性沉默”这个理论时，油然而生“于我心有戚戚焉”的感觉。文章说的是东航，我却习惯性地联想到了我熟悉的领域：刑事辩护，公检法机关。

　　以下就以刚学到的这个“战略性沉默”理论为分析工具，分析一下在刑事辩护工作中遇到的公检法机关的“战略性沉默”现象及其应对。

　　据该文章，东航通报对“下跪”的这种“不说”，有一个专门的命名，叫战略性沉默。这种沉默按意图分成三类，一种是“等一等再说”，一种是“绕开不说”，一种是“藏起来不说”。研究发现，后两种沉默最危险。对比发现，刑事辩护中遇到的公检法机关呈现出的战略性沉默，按上述分类，也是成立的。

　　公安机关的战略性沉默：“藏起来不说”

　　公安机关的战略性沉默，主要体现在对《刑事诉讼法》第三十八条的应对上。该条规定：辩护律师在侦查期间可以···向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。罪名倒是比较明确，但是有关情况都是哪些情况呢？《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十条明确为：辩护律师向公安机关了解案件有关情况的，公安机关应当依法将犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及当时已查明的该罪的主要犯罪事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施，延长侦查羁押期限等案件有关情况，告知接受委托或者指派的辩护律师，并记录在案。

　　那么，当辩护律师依法去向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，尤其是案件有关情况时，侦查机关通常都是如何应对？战略性沉默，比较危险的第三种，“藏起来不说”，如果非要一个理由的话，那就是“侦查秘密”。遇到这种情况，我现在更多的时候倒不是生气，而是深深地怜悯。现在绝大部分刑事案件都由基层办理，主要是派出所的警察，我发现有相当部分警察根本就不知道刑事诉讼法有这条规定，也不知道公安部的程序规定里有这样的要求，所以也就不认为辩护律师有这种权利，所以也就理直气壮地予以拒绝。曾经我以为他们是装作不知道，现在我基本上认为，他们是真的不知道。于是有时候我会有备而来，带上刑事诉讼法的法条，折好页码，与其理论时方便地翻出第三十八条。有些警察会选择性无视，你给我看我也不看；有些警察看了以后，会策略性地表示现在犯罪事实尚未查清，无可奉告，也就是——战略性沉默：“藏起来不说”。

　　问题是，什么叫当时已查明的该罪的主要事实？比如今年春节前后我办理的江某某涉嫌组织卖淫案（后经辩护改为介绍卖淫），派出所都已经报分局法制，甚至已经报检察院批准逮捕，难道还没有查明主要犯罪事实？那向法制、向检察院报送的材料里写的“经侦查查明”后面的内容都是什么？没有查明主要犯罪事实怎么去向法制、向检察院报送？既然说涉嫌组织卖淫，那么组织卖淫的时间？地点？人员？经过？人数？次数？钱数？这些总该算是主要犯罪事实，不查明如何报送法制、报请批准逮捕？可警察就是不告诉，战略性沉默，“藏起来不说”。我一怒之下向分局及检察院进行了书面控告，结局是，检察院出具了《纠正违法通知书》，分局出具了《案件情况告知书》，后罪名由立案时的组织卖淫改为介绍卖淫。具体过程本文不表，相关文书参见当时的朋友圈。

　　检察院的战略性沉默：“等一等再说”

　　检察院的战略性沉默，主要体现在审查逮捕、审查起诉过程中对辩护律师意见的听取和反馈上。现行《刑事诉讼法》第八十八条第二款规定：人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。第一百七十三条规定：人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。

　　按照上述规定，检察院应当在审查逮捕、审查起诉过程中听取辩护律师意见（几乎没有辩护律师不要求听取意见），并向辩护律师反馈。但是，承办检察官的办公电话几乎总是打不通，打通了总是一个不肯告诉你姓名的助理在接，接通了几乎都会告诉你：没有必要见面听取意见，没有时间电话听取意见，请提交一份书面意见。当辩护律师提交了书面意见后，几乎也不会得到是否采纳意见以及相应理由的反馈，而是最后等来最后的结果：已批捕，已起诉。检察院的这种行为模式，正好契合了战略性沉默的第一种模式：“等一等再说”。有什么意见和诉求，等一等再说，我不给你解决，很快我就起诉到法院，你想做个好人，你想改过自新，你想解冻财产，你想取保候审，去跟法官说。

　　检察院的这种战略性沉默，不听取、不反馈，如何破？检察院是《宪法》规定的监督机关，《刑事诉讼法》也具体规定了检察院对公安机关、法院的监督职权，当然，《人民检察院刑事诉讼规则》也规定了检察院自己对自己的监督职权，具体的规定就是，检察院的甲部门对乙部门进行监督。这有点像老顽童周伯通的双手互博，这种绝世武功恐怕只有金庸这种天才能够想象出来，也只有心如赤子的老顽童能够修炼成功，即使在金庸洋洋洒洒的众多著作里，也是绝无仅有。所以，依靠自我监督，恐怕还是不太可靠，还要从立法层面修改具体规则，增强制度刚性。

　　略感欣慰的是，第四次《刑事诉讼法》修改可能会将相关条文修改如下：第八十八条第一款人民检察院审查批准逮捕，应当对犯罪事实、社会危险性、逮捕必要性等与逮捕相关的问题，调查核实，听取意见；应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护律师的意见，可以询问证人等诉讼参与人。第二款人民检察院收到提请批准逮捕书后，应当及时通知辩护律师，辩护律师可以主动提出意见。这样就把审查逮捕期间听取辩护律师意见变成了刚性的应当，并规定了必要的配套措施，即进入批捕期间主动通知律师，从而避免实践中时常发生的律师因不能及时掌握报捕信息而错过提出意见机会的情形——公安机关报捕了不告知辩护律师，检察院收到报捕也不告知辩护律师，其实也都是一种“藏起来不说”的战略性沉默。

　　针对检察院的这种“藏起来不说”的战略性沉默，第四次《刑事诉讼法》修改还可能涉及到对检察院将案件退回公安机关补充侦查的，以及向法院提起公诉的这两种情况下的告知义务，即这两种情形都应当告知犯罪嫌疑人及其辩护人，具体应规定在第一百七十五条第二款、第一百七十六条第一款。顺便提到的是，前文所述《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十条的内容，可能也会被吸收进《刑事诉讼法》第三十八条，以期能够破解公安机关“藏起来不说”的战略性沉默。

　　法院的战略性沉默：“绕开不说”

　　相比公安机关的“藏起来不说”和检察院的“等一等再说”，法院更多的是“绕开不说”。到了法院阶段，必须给出判决结果，藏是藏不住了；法院一直被称为司法的最后一道防线，等也没得等了。那么对于辩护律师提出来的棘手问题，如何处理？这就要使用战略性沉默的另一种形态：“绕开不说”。

　　辩护律师都会向法院提出哪些棘手的问题？通常，只有做无罪辩护的案件，才会提出棘手的问题。通常，法院不会欢迎律师做无罪辩护，无罪辩护就意味着对抗。通常，无罪辩护除了（实体）法律适用问题，更多的是事实认定、证据采信问题，而这需要通过合法依规的程序来解决。通常，律师做无罪辩护的案件，不一定重大，但都是疑难、复杂、有争议的案件。通常，疑难、复杂、有争议的案件，都需要召开一个庭前会议，为正式庭审打好基础，做好准备。《刑事诉讼法》第一百八十七条第二款规定：在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判有关的问题，了解情况，听取意见。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百二十八条规定：庭前会议可以就下列事项向控辩双方了解情况，听取意见：（一）是否对案件管辖有异议；（二）是否申请有关人员回避；（三）是否申请不公开审理；（四）是否申请排除非法证据；（五）是否提供新的证据材料；（六）是否申请重新鉴定或者勘验；（七）是否申请收集、调取证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；（八）是否申请证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员、或者其他人员出庭，是否对出庭人员名单有异议；（九）是否对涉案财物的权属情况和人民检察院的处理建议有异议；（十）与审判相关的其他问题。从辩护实践来看，应当说，管辖、回避、（如何）公开审理、排除非法证据、重新鉴定、调取对辩方有利的证据、申请证人和侦查人员出庭、涉案财物处理等问题，都会在疑难、复杂的无罪辩护案件中被辩护律师在庭前会议和庭审过程中向法院全部或部分提出，都会成为法院需要面对、解决的棘手问题。通常法院也可以使用“等一等再说”的战略性沉默，但是这些程序性的问题，如果在庭前会议中被提出，则必须在开庭伊始就有个交代，在庭前会议报告中有个回应；至于实体的定罪量刑结果，总要有宣判的一天，在判决书、裁定书中有个交代。但是，有个交代，可以是告诉你结论、结果，至于为什么会得出这样的结论（比如说不同意管辖、回避、排非、证人出庭等要求）、结果（比如说认定构成犯罪、构成数罪、构成重罪、否定从宽情节），则没有交代，也就是说，没有论述，不讲理由。法院的这种行为模式，正好契合了战略性沉默的另一种形态：“绕开不说”。

　　法院的这种战略性沉默，不论述、不说理，如何破？学者、律师多年来一直呼吁法院的裁判文书要说理、要论述，最高人民法院的一些规范性文件里也要求论述、说理，但诚如法谚所说，“无救济则无权利”，所有没有制裁后果没有罚则的规定都注定是一纸空文。让法官在裁判文书中说理，确实面临着没有能力、没有勇气、没有时间、没有动力的问题。此事说来话长，我也一时没有好的主意，且容日后再议。