李东宏：侯元祥不构成妨害药品管理秩序罪

　　2024年12月30日上午，山东省青岛市黄岛区人民法院一审公开宣判被告人侯元祥等人妨害药品管理罪成立。这是一个错判，理由概括为：

　　如果中医药法“……建立符合中医药特点的管理制度，充分发挥中医药在我国医药卫生事业中的作用（第三条）。”的承诺成立，国家必须“建立和完善符合中医药特点的科学技术创新体系、评价体系和管理体制，推动中医药科学技术进步与创新。（中医药法第四十条）”，然而，法律体系的配套不科学导致民间中医客观上不具备履行相关法定义务的条件，免除了民间中医在制售中药方面的相关守法义务，因此，民间中医生产、销售无批文中药，不构成妨害药品管理秩序罪，即依法无罪。

　　如果中医药法的上述承诺不适用于无证民间中医无证制售中药，法律体系不承认自身配套不科学导致民间中医不能履行法定义务，那么这是法律体系的重大冲突，司法也不宜按犯罪处理。

　　一、中医药法“建立符合中医药特点的管理制度”的承诺在现有法律体系里成立

　　《药品管理法》等对中药材、中药饮片、中成药的行政管理，基本上都是按照西医模式统管，未顾及中医药的历史特点与现实状况，未单独制定中药管理办法，未出台相应的司法解释，因此在行政执法与司法中歧义众多，难免缺陷，使民间中医无辜受罚遭罪，亟待解决。

　　为了改善中医药行业管理，我国于2017年7月1日实施了中医药法。中医药法第三条规定，“……建立符合中医药特点的管理制度，充分发挥中医药在我国医药卫生事业中的作用。”第40条的规定则把“建立符合中医药特点的管理制度”，具体化为“ 国家建立和完善符合中医药特点的科学技术创新体系、评价体系和管理体制，推动中医药科学技术进步与创新。”据此，政府有义务向社会和民间中医提供符合中医药特点，能够推动中医药科学技术进步与创新的管理体制和管理措施。

　　立法法第一百零三条规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”据此，中医药法第40条作为新法，具有优先于药品管理法相关条款适用的法律地位。这样，现行《药品管理法》和执业医师法（1999年实施）等对中药材、中药饮片、中成药的体现西医理念和模式的行政管理措施和制度就应该被中医药法第3条和第40条规定的符合中医药特点，能够推动中医药科学技术进步与创新的管理措施取代。

　　另外，2003年实施，2022年被废止的中医药条例是中医药法的下位法，与中医药法冲突的规定无效。