民间金融问题研究系列：第四章 非集概念边界模糊，非法集资沦为陷阱
银监会牵头的非集联席会议在2008年9月印发《处置非法集资工作操作流程(试行)》(处非联发[2008]4号)中对“非法集资”进行了再定义——非法集资是“指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”该定义用“有权机关”来代替了247号令中“中国人民银行”，无疑模糊了非法集资(非法吸收公众存款)的概念的边界。非公有制企业民间融资与民间融资中介作为一种无有专门立法规范和保护的社会金融活动主体，没有法律和行政管理法规来明确“哪个部门”有权批准其进行集资，也没有可以“依靠”的法律法规进行集资，只有国务院247号令进行限制禁止，因此非公有制企业与民间融资中介缺乏部门管理和立法规范保护，民间集资行为根据国务院247号令本身已违法。在金融活动中，尤其是民间借贷当中，当发生群体性借贷与融资，虽然从局部和微观上来看是未受法律禁止的民间借贷行为，从整体与宏观上看却可能形成变相的集资现象，因此，融资与集资存在一定的概念外延交叉，因此就存在主观选择性量裁空间，这也就给非法集资罪带业一定的认定困难，这种困难产生的原因融资与集资概念外延的重合与叠加，因此非法集资就存在认定标准不明，概念边界模糊的特征，以此来为非法集资进行有罪认定，就违反了“罪刑法定”的刑法基本原则，这种非法有罪的内涵定义无法规范人们的行为，无法指导人们合法行为，也无法让人们识别非法集资犯罪，更无法让人们能够避免不受这种非法有罪伤害，非法集资这种解释和定义脱离了立法保护人们权益与自由的根本宗旨。建立与国家政策相抵触的国务院247号令基础上的这种处置非法集资联席会议与非法集资的司法定义和解释，显然也与国家政策相冲突，这种边界不清、概念不明、可以自由司法、可以选择性有罪认定的口袋罪罪名该当随着国务院247号令一并废止，取而代之的是对民间融资进行立法规范和保护，以边界明晰的、客观的罪名或行政处罚来代替这种事后非法认定和打击，这样通过“事前行政管理风险”来代替“事后刑事打击处置风险”。
当我国2005年出台《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》国发(2005)3号时， 银监会的职责不但在对银行金融机构监管，事实上也在承担着机构改组之前中央金融工作委员会的职责，在承负着民间借贷等融资活动管理，银监会对于民间融资管理有着明确的管理责任。因此，银监会有责任对民间借贷融资活动进行管理，有责任跟随国家新时期发展政策(鼓励支持非公有制经济发展)对民间融资进行立法规范和保护，同时申请废止与政策相抵触的国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。银监会有责任对民间融资前置立法管理，对民间融资进行事前审批，对民间融资过程中的业务活动进行监督管理，开展民间融资征信建设来管理民间融资风险，将政策发布之前国务院247号令所界定的非法集资行为重新界定为合法的民间融资行为进行立法规范化管理和保护，以此来规避金融风险。然而银监会十多年所做的却是不但不废止247号令，反而在247号令基础上成立非集联席会议，以该机制来限制打击民间融资中的非法集资，将非公有制企业及民间融资中的违反247号令的重叠了民间集资的融资行为定性为非法集资来进行刑事打击。这种事后刑事打击虽然能打击因立法规范缺失所产生的民间融资活动中的诈骗，但非法集资因概念边界模糊产生的主观自由可选择认定而带来的对民间融资重叠了民间集资的打击，却严重伤害了跟随国家政策发展非公有制企业与民间融资中介，阻碍了我国非公有制经济发展，这种非法集资主观自由决定于政策的认定却给民间融资带来了无法预料的被非法认定的风险。
