民间金融问题研究系列：第三十二章 公有非公不宜对立，打破垄断方能平等

　　论金融自由与私有权益保护

　　在社会与经济管理中，对于私权管理，有准许行为与禁止行为。采取准许行为，属于事前管理，事前管理的准许范畴之外就是非法，是禁止行为范畴。禁止行为也可于事后管理。准许管理，对于私权行为在事前给予许可授权，有了这个授权才可为，没有这个授权就是非法范畴而不可为。对于采取事后禁止管理的个人私权行为，法无禁止则可为，法无所禁则自由，法无禁止为之则无罪。对于法有所禁的非法行为，为之则属于违法，违禁则有罪。对于采用准许制管理(事前管理)的行为，在准许行为的范畴之外则属“非法”范畴应被禁止，从事非法行为即为违法。非法范畴是与准许范畴相对，没有准许则属非法，属禁止范畴，应不可为。非法范畴之内活动应严格禁止，如果在非法范畴之内再进行合法解释或重新划分合法与非法界线，那这种非法范畴之内进行再合法与非法划定的司法解就模糊了具体非法的界线，就为司法带来了认定困难，同时也为司法带来了自由量裁可选择量裁的空间，也就无法避免司法权力寻阻，这会导致司法腐改。

　　根据国务院247号令，“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构和从事金融业务活动。”这就说明，金融机构和金融业务实施准许管理(事前管理)，那么未经中国人民银行批准而公司营业执照中含有金融业务就是非法金融机构，所从事的金融业务活动也是非法金融业务活动，那么，这种非法机构和非法业务活动就是禁止的，为之应属违法，既然是违法行为就应当给予处罚和纠正，而不能视之不理或选择性地不去执法将其查处，按国务院247号令规定，监管与执法机关应当立即吊销非法金融机构的执照并将其取缔。然而根据法释(2010)18号令司法解释，却否定了立即将这种未经中国人民银行批准的非法金融机构直接吊销执照与取缔的处罚，而是给出一定的条件缓冲，只有等这些非法金融机构从事了其他三个特征行为之后才进行非法认定和取缔处罚，而这三个特征行为并没有法规禁止：第一，即是做向社会做“宣传”;第二，是承诺“本息回报”;第三，是向“不特定对象”(社会公众)集资(一对多借贷即为集资)。这种司法解释，就是在放弃247号令中的前置许可管理，不对“非法”行为进行直接处罚，而是用三个法无禁止的行为结合247号令中的禁止来为私权个体构筑一个法律陷阱，而私权个体在行使法无所禁的自由行为时就会落入这个法律陷阱，最后再被非法有罪认定。这个司法解释，就是公权通过司法解释这种抽象行政行为来侵害私有权益。这就违背了宪法“对私有权益进行保护”的规定。这种司法就是一种公权违宪行为，是在对社会公众利益通过立法和司法解释进行侵害。