民间金融问题研究系列：第三十章   法规政策冲突不断，民间金融越理越乱

　　民间金融领域法律与政策冲突问题探讨

　　只有明白了什么是合法，才知道合法之外是非法，才能明识非法而避免从事非法，法律具有了明确性与稳定性才可以保护人民权益。合法定义的不明，就会导致人们无法识别非法从而从事非法受到“非法认定”，从而受到法律法规的“误伤害”。非法之罪存在，就必须有一个对“合法”明确定义的前置许可规范，以法律法规来明确定义“合法”。

　　只有明白什么是合法集资，才能看清什么是非法集资。定义非法集资之前，有对合法集资有前置许可规范的法律法规存在吗?有，那就是商业银行法与国务院247号令，这两个法规没有规范民间集资反倒是严格限制民间集资，将未经中国人民银行批准的金融活动定为“非法”，也就是明确禁止了未经中国人民银行批准的民间金融(包括民间集资)。然而我们真正去执行这两个法律法规了吗?显然是没有。这两个法律法规既是规范社会民众，更是对国家行政机关与审批部门进行规范和限定。然而经济改开与金融创新政策之下，出台政策者与政策参与人皆违背了这两个法律法规，有法不依依政策，也可以说是法律法规修订滞后或者说是立法反应迟钝而致使法律法规陈旧。这种法律法规的滞后是无意而致还是有意而为?还是不得已而为?

　　法释(2010)18号与《非法集资条例(草案)》给出合法集资明确定义了吗?没有!!这种司法解释，这种条例给出的只有"非法″的主观、自由、可选择判定标准!这种司法解释与条例就是中国立法与司法违反"罪刑法定"基本原则的实证。也突显了中国立法与司法中存在的严重侵犯人权的问题。这种法制反映出当前社会国家治理的混乱与落后。

　　法释(2010)18号与《非法集资条例》借用对非集伪罪定义模糊了247号令中非吸边界，从而模糊了国务院247号令中非法集资的明确定义(未经中国人民银行批准的集资(民间集资)就是非法集资)，加上与247号令冲突的政策诱导让人们无法识别什么是合法集资什么是非法集资，从而放弃遵守与政策对立的247号令，妄想与政策对立的该法令会随后跟随政策而改变，从而使自己的融资行为得到合法保护，但政策的不稳定性却导致固有法律法规被放弃修订，从而导致政策参与人被非法认定。虽说是一些民间金融公司依据法释(2010)18号以“非集”嫌疑而立案，但最终仍被法院判定为247号令中已明确界定的非吸(在此过程中存在逻辑概念偷换)，而法释(2010)18号中非集范畴正是在247号令非吸逻辑范畴之内。这也正是非集陷阱的本质特点:即下位法在上位法非法范畴之内再划分定义非法范畴。

　　也许有人要辩论：我是合法的民间借贷，不是民间集资，更不是非法集资。是的，民间集资并没有否定存在民间借贷。对于民间借贷，一对多的吸资型民间借贷不就是一种集资行为?从微观和单一关系上看，它是合法的受合同法保护的民间借贷，但从宏观和一对多关系上看却是非法的不受合同法保护的民间集资(即是247号令中的非集或非吸)!这就是非法集资中的逻辑悖论。一对多的放贷型民间借贷也存在同样的逻辑悖论：从微观单一的关系上看，它是合法的受合同法保护的民间借贷，但从宏观一对多关系上看却是非法的不受合同法保护的“职业放贷”，对于这种“职业放贷人”认定银保监会又专门出台了一个通知即银保监发〔2018〕10号《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，各省就是根据这个通知推出各地”职业放贷人”认定司法标准。其实这个通知出台依据的仍然是国务院247号令与商业银行法及银监法等早已存在多年的法规。这等于政策鼓励时行政机关和监管部门不依法执行这些法律法规也不去依据政策来修订这些法规，而是对民间金融活动进行放纵管理，政策不鼓励时再依据这些法律法规出台司法解释或通知来对这些民间金融活动和政策参与人进行非法认定，为什么不直接依据这些法律法规来进行非法认定?就是因为依据这些固有法律法规，民间金融活动和政策参与人在非法之前，这些行政部门早已违法在先，出台这些司法解释和通知也就掩盖了早已存在的固有的法律法规，这也正是为了掩盖部门在先的行政违法行为，这就是所谓的“依法行政”?还是“依政策行政”?为什么公权力有法不依?依法治国难道只能沦为空谈?作为公权力，长此以往公信力何在?而民间借贷作为民间金融活动，未有前置立法规范和保护，却可以主观自由、随时随地、有选择地进行“非法”认定。因为民间借贷少不了一对多的吸资与一对多的放贷，这种一对多的吸资可以选择从微观上认定为一对一的合法的民间借贷，也可以选择从宏观上认定为一对多的非法的民间集资;这种一对多的放贷可以选择从微观上认定为一对一的合法的民间借贷，也可以选择从宏观上认定为一对多的非法放贷即“职业放贷”。缺乏立法规范和保护的民间金融活动的这种可选择非法认定，是我国立法与司法中存在的严重问题，由此带来司法自由量裁和选择性执法与司法，这种可选择性带来的就是司法寻租和司法腐败，同时也给金融监管带来了执法的可选择性，由此带来金融监管的权力寻租和金融监管腐败。这种可选择性执法、司法、非法认定，带来的后果不仅仅是腐败，更是一种金融与司法管理的混乱，给我国金融尤其是民间金融创新带来无量“非法认定”风险，给政策参与人与社会公众带来不可预防的权益侵害，直接导致了金融创新失败，影响到国家经济政策执行甚至将政策反转，更是严重影响到我国经济建设和社会稳定，给国民经济和社会公众利益带来了巨大损害。

　　民间金融公司(包括阿里蚂蚁、P2P、融担、小贷、资管等公司)本身已处于国务院247号令非法陷阱，可被非法认定。这些民间金融公司就是在非公经济改开、民间投资开放、金融创新政策诱导之下步入的陷阱，国务院247号令、商业银行法、银监法与政策冲突问题给民间金融带来了巨大灾难，这种灾难也是金融垄断与经济改开矛盾冲突而引发的金融海啸。国务院247号令不废止，商业银行法与银监法与政策抵触不消除，不对民间金融立法保护将引发后续金融灾难和危机。

　　国务院247号令的去留问题值得认真研究，商业银行法、银监法与民间金融开放的政策冲突问题需要严加审视。建议人大及人大常委会对国务院247号令、商业银行法、银监法、法释(2010)18号、《非法集资条例(草案)》、银监(2016)1号《网络借贷信息中介机构业务活动管理办法》(简称《网贷管理办法》)，与国发(2005)3号、银监发(2008)23号、国发(2010)13号、国发(2014)27号、银发(2015)221号等政策发文进行综合审查，仔细发掘其中法条与政策之间的冲突问题。基于国务院247号令、商业银行法、银监法及银监(2016)1号《网贷管理办法》而做出的一些通知和司法解释也需要重新审查，这些法条与政策冲突问题的再审视是合理合情解决金灾问题的关键，这是事关依法治国、事关国民利害的核心问题。

　　金融管理混乱不仅是立法滞后问题，又是思想意识冲突问题。在没有坚定思想与路线之下推行的改革创新就没有法制法律保障，法律法规与政策冲突导致金灾事故难以避免。保留国务院247号令又出台经济改开、民间投资开放、民间金融开放与金融创新政策，这样违背"以法治国″，自取其乱。而这种非法陷阱设立导致司法混乱与司法腐败，更让非法认定成为收割敛财工具和银监会转嫁金融风险工具，却不能有效通过管理经济来防范金融风险，反而放纵了经济调控管理为金融制造风险，导致经济危机与社会危机。