民间金融问题研究系列：第三十一章 非集条例需要废止，民融权益应当保护

　　——关于停止出台《防范和处置非集法条例》和制定《民间投融资权益保护法案》的建议

　　声明与鸣谢：本文取自红歌会网网友“山高水长.浔阳江头”于2020年12月31日发表的《关于废除非集法条和制定民间投融保护法的建议》，特此鸣谢!

　　国家《立法法》第九十九条规定：除该法第九十七条规定的立法权限以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规等同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会提出書面建议。据此，現就废除与宪法和法律相抵触的非法集资法规、规章、有关司法解释，并制定《民间投融资权益保护法案》建议如下：

　　一、依法撤销非法集资类的行政法规规章。

　　依法撤销2007年7月20日国务院办公厅发出的国办发明电(20O7)34号《关于依法处置非法集资有关问题的通知》;20O8年9月27日处置非法集资部际联席会议印发的处非联(20O8)4号《处置非法集资操作流程》(试行);1998年7月13日国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》;2020年12月21日国务院常务会议通过的《防范和处置非法集资条例(草案)》等行政法规规章。

　　废除上述行政法规规章的主要理由有如下四点：

　　1、“集资”是筹集资金之意并不违法。就词意而言，《现代汉语词典》对“集资”的解释是“聚集资金”或者筹集资金之意。它夲身是个中性词，并不具有褒贬、美丑、正误及合法与非法之属性。据查，在“集”词条下列举的单词有40个。其中，与“集资”类似的单词就有15种之多，诸如，集运、集邮、集注、集录、集刊等等，但没有一个被注明含有合法或非法的属性，硬要为其戴上“非法”的帽子显属常识性的笑话。

　　2、“巧妇难为无米之炊”是人所共知的常识。就兴办经济社会事业而论，国家也好，个人也罢，都须筹集资金，常言说：“一文钱一斗谷，沒有钱气得哭”，“巧妇难为无米之炊”，就是这个道理。 正因为如此，大如企业银行贷款、招商引资，小到民间借贷、社会融资，都须筹集资金。这是经济社会发展不可或缺的首要条件，舍此别无他法。如果将“集资”视同违法甚至入罪，经济社会发展将无从谈起。更何况，“非法集资”是个伪命题，现行法律中并沒有“非法集资”的罪名，滥用“非法集资”于法无据，有害无益。

　　3、非集类行政法规规章违宪违法。我国宪法序言明确指出：坚持改革开放，发展社会主义市场经济，健全社会主义法治。宪法第三十五条又进一步明确;“国家实行社会主义市场经济，国家加强经济立法，完善宏观调控”。

　　而非集类行政法规已经不适应市场经济发展要求，明显违反国家鼓励民间投资健康发展，以及依法保护民营经济多渠道融资借贷的合法权利。市场经济发展中暴露出的问题充分证明，“非法集资”非但限制了民营经济的融资空间，把银行垄断利益当作金融秩序保护，阻碍了民营经济发展，而且，为银行提供了腐败的温床，其所产生的严重后果不容忽视，应当按照市场经济发展规律修法立法。

　　4、上述行政法规制定明显越权。非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的“非法集资”既然属于刑事犯罪，按照《立法法》第八条规定：“犯罪和刑罚、对公民政治权利的剝夺、限制人身自由的强制措施和处罚等事项只能由全国人大制定法律。” 显然，上述行政法规涉及犯罪和刑罚，是违反《立法法》第八条超越权限的立法行为，按照《立法法》第九十六条第一款规定，“超越权限的”应予撤销。

　　二、建议依法修订有关非集类法律条款。

　　1、建议将《刑法》第一百七十六条“非法吸收公众存款罪”改为“非法存贷罪”，借以正确界定“非吸”概念，改变目下误将民间借贷和中小企业正当融资打成“非吸犯罪”的混乱局面。

　　2、将《刑法》第一百九十条“集资诈骗罪”改为“合同诈骗罪”或者“经济诈骗罪”。既然“集资”并不违法，犯罪不应与其挂勾。

　　3、2015年两会期间，全国人大通过的《立法法》修正案指出，目前，立法存在四方面问题。其中，第二个问题是，立法在反映人民意愿、反映社会发展客观规律、解决社会具体问题方面有待进一步提高。第三个问题是立法的民主性不足，很多立法反映的是部门利益，是部门利益法制化的结果，不能客观反映人们的要求。纵观国家立法和法治大局，有关社会力量办学和非法集资类的法律法规立法修法和执法现状，已经不适应社会发展规律。不能解决社会具体问题，沦为部门利益法制化的恶例，若不从立法和执法的源头解决问题，断难有所收效。

　　三、依法清理非集类司法解释。

　　1、法院檢察院无权二次立法。

　　《宪法》第六十二条规定：全国人民代表大会行使修改宪法;监督宪法实施;制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基夲法律。第六十七条规定，全国人大常委会有权解释宪法，监督宪法执行;制定和修改除全国人大制定的法律以外的法律;解释法律等。显然，法院和检察院没有立法权和释法权。

　　2、司法解释岂是违宪乱法的万能神器。

　　《立法法》第一百零四条规定：“最高人民法院，最高人民檢察院作出的属于审判、檢察工作中具体应用法律的解释，应当针对具体的法律条文，并附会立法的目的、原则和原意”。然而，目下以“构成非法集资的四个要件”为代表的一系列有关非法集资的司法解释，非但被诟病为法院、檢查院“二次立法”，而且，己经成为绞杀《宪法》和一切法律的万能神器。客观上酿成的枉法乱政，警民对立和党群矛盾已经上升为国家安全的潜在隐患，应当引起高度警惕，并从速进行清查、清理和整顿。

　　3、吁请全国人大从速释法修法。

　　《立法法》第一百零四条规定：“遇到夲法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人大代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案”。这里所说的“夲法第四十五条规定的情况”是：“法律制定后出现新的情况，需要明确法律依据的”。据查，“非法吸收公众存款罪”肇始于1992年国务院《储蓄管理条例》。该条例规定非法吸收公众存款可追究刑事责任，1955年单行刑法首次入罪。

　　2014年3月25日，两高一部印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意見》，尽管提出了构成非法集资的四个要件，即：末经有权单位批准、向社会公开宣传、向不特定人群集资、给于计息分红。但入罪出罪依据仍不明确，甚至越说越乱，越抹越黑，至今合法非法粘不清。尤其值得注意的是，鉴于构成“非法集资”的四个要件摡念不清，执行混乱，处“非”工作困难重重，步履艰难。于是，2019年1月30日两高一部印发实施的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意見》，明确规定，关于非法集资“非法性”的认定，“应当以国家金融管理法律法规作为依据。对国家金融管理法律法规仅作原则规定的，可以参考金融管理部门制定的规章、规定、办法、细则予以认定。

　　目下，对于非法集资“非法性”的认定十分混乱，绝大多数司法部门依然抓住构成非集的四个要件不放，甚至宣称按照金融法律法规认定”非法性”的两高一部的最新意見不是法，不执行。因此，由全国人大常委会释法或者修法已成当务之急!

　　四、呼吁尽快制定民间投融资权益保护法案。

　　在我国经济发展中，民营经济已经占到国民经济总产值的60%，就业人数己达到总就业人数的80%，因此，依法保护和促进民营经济发展绝不可等闲視之。正因为如此，温家宝总理在任时就曾强调制定《民间投资管理条例》，并将温州作为金融改革试验区，还制定了我国首部《民间借贷条例》。李克强总理上任后，又强调制定巜民间资金市场准入规则》，并要求清理一切不利于市场经济发展的条规和政策。然而，由于行业垄断利益作祟和行政不作为，两位总理不说白不说，说了也白说。于是乎，沒有方园，不成规矩，导致网贷频频爆雷和全国性的金灾成为历史的必然。目下，我国民营企业正处于生死存亡关头，据报，仅2020年一季度全国倒闭的民企就达46万户之巨，有7、8亿人负债，输血给氧抢救己成当务之急!

　　有鉴于此，笔者以为当下最要紧的并不是出台什么《防范和处置非法集资条例》，而是从速制定《保护民间投融资条例》或者巜民间资金市场运营规则》，借以发挥民间资金对民营经济运行的回天之力!