论金融管理前置法与后置法

2021-02-01
作者: 江雪独钓 来源: 红歌会网

  立法就是对行为主体进行规范,立法是规范化管理的前提,没有立法就没有管理依据,就没有规范化的管理。规范管理的对象就是立法主体。立法可以分为前置立法和后置立法,管理规范也就分为前置法与后置法。前置法是对立法主体的资格进行规范,后置法是对立法主体的行为进行规范。

  立法主体的资格分为合法资格与非法资格。非法认定就是对立法主体的资格进行认定,与合法认定相对。非法认定或合法认定的依据是前置许可。前置许可法规定什么是合法主体,与其相对立的就是非法主体。合法主体的行为在不违背后置法的基础上才可以认定为是合法行为,而合法主体如果违背后置法则构成违法;非法主体的行为不管违背不违背后置法均是非法行为,非法行为在前置法中一定是被禁止的,非法行为一定是违法行为。因此,违法分为两种:一种是违反了前置法的非法行为,一种是违反后置法的违法行为。违反后置法的行为主体可以是合法主体也可以是非法主体,因此违反后置法的不一定非法行为,而非法行为(或主体)因为违反前置法许可,一定是违法行为。我们不能用后置法的法条限制来作为非法判定的依据,后置法中的禁止性规定只能作为违法依据而不能作为非法判定依据,因为符合前置法的合法的主体依然可以违反后置法而形成违法。

  因为非法行为在没有违反后置法的前提下就已经构成违法,如果用后置法为依据来判定非法,就相当于放弃了前置法的非法认定(这种违反前置法的行为本身就已违法),相当于放纵非法主体从事违法活动,待非法主体违反后置法后再非法认定,这种将违反后置法的“违法”当作“非法”进行认定和将“违法依据”当作“非法依据”进行非法认定的行为就是钓鱼行政执法,这种钓鱼行政执法往往是出于追求行政主体自身利益而实施公权违法来侵犯私权利益,这种有法不依的违法行政行为追求罚没收入,偏离社会管理追求和谐稳定的价值目标,导致社会管理失效和社会管理混乱,这也是在故意放纵非法主体违法犯罪,图谋通过查处违法来获取不当的罚没收入,这同时也是在侵害作为被管理者的社会公众的合法权益。

  前置立法规定什么主体从事什么行为活动需要经过什么机关审查、如何进行审查才能进行登记注册,才能成为合法主体,否则就是非法主体和非法行为。非法主体与其行为要受到前置法约束限制,非法认定的前提只能是前置许可法。金融行业的前置许可法就是国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,什么是非法金融机构与非法金融业务活动该法令给予了明确规定,相对而言它也就明确界定了什么是合法金融机构和合法金融业务活动:这个界定的标准就是“是否经过中国人民银行批准”。

  非法违反的只能是前置许可法而不是后置管理法规(后置法是进入许可管理门槛后的需要遵守的行业管理规范)。经过了前置许可的行为如果不违反后置管理规范就是合法行为,如果违反了后置规范就是违法行为; 未经前置许可的主体行为(非法主体行为)不管违反不违反后置规范其行为都是违法行为。制定后置管理规范的目的就是为了防止社会危害,是通过对违反后置法的违法行为进行处罚来防止社会危害产生,然而这种单纯的后置立法和违法惩罚却无法最大限度地杜绝社会危害产生,为了尽一步减少社会危害产生,就要进行前置立法来限制行为主体对其进行资格认定,禁止未经许可的主体进入市场,那么这种未经前置许可登记注册的行为就是非法行为,从事非法行为不一定违反后置法,既使不违反后置法仍然形成违法,因为违反着前置法。非法主体和非法行为没有经过前置法的主体资格认定,其从事后置法规范的行为后违法的机率就会大大增加,这就会增加社会危害风险,因此前置立法管理是减少违法机率(减少危害社会的可能性,即减少社会风险)的一种手段。如果说后置法是通过处置违法来达到震慑犯罪维护社会安全的目的,是社会公众利益保护屏障,那么前置立法则是在这道屏障之外再加上一道防护门。后置立法是对立法主体的行为进行规范,那么前置立法则是对主体的资格进行限定。如果说执行前置法是在城门口对人员进行身份检查,识别和防止敌人进城搞破坏,执行后置法则是对进城后的搞破坏活动者进行打击。对于一个行业如果放弃前置立法,只进行后置立法,不但敌人会搞破坏扰乱秩序,自己人在秩序混乱中也会误入歧途搞不清方向对社会造成危害,敌人还会胁迫着自己人搞破坏危害社会,这样最终就只能将敌人与自己人无区别地进行打击绞杀,结果造成对自己人的伤害。经过前置立法管理后,在城门口将敌人识别并拒之门外,严格资格审查之下敌人也不敢放肆进城搞破坏,社会秩序不紊乱,自己人就不会分不清方向危害社会,也就将大大降低城内遭受破坏的风险机率。如果有前置法而不去执行,这就相当于有城门却没有把守,无疑敌人将乘虚而入进城中扰乱秩序搞破坏,而人们因为有前置法这个城门,想当然地认为城门有人把守不会有敌人混入城中,就将放松对敌人的警惕性,最终要受到敌人甚至是自己内部人员的违法伤害。这种有前置法而放弃执行前置管理的行为导致社会管理秩序紊乱,将加大社会风险和危害产生。在有前置法而不去严格执行前置法的情况下,敌人可能乘虚而入,加上敌人的乔装打扮故意扰乱秩序,将增加违法行为的迷惑性,让人们无法识别敌我,在秩序混乱中就无法有效进行风险防范。这种放弃执行前置管理,只进行后置管理的行为给社会造成的危害比不进行前置立法只进行后置立法带来的危害会更大,因为这种管理对社会公众造成的迷惑性大,让社会公众放弃对敌人的警惕和防范,敌人也会乘虚而入来疯狂损害城内公众利益。有前置立法却不执行、只执行后置法造成的社会危害要大于无前置立法仅有后置立法造成的社会危害,只有同时严格执行前置法与后置法才可以最大限度地减少社会危害发生。

  我国金融管理有着前置法即国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,然而我国的金融政策却实施着民间金融开放,与该法令相对立,在这种情况下,执行政策就要违反该法令不去执行它,这就放弃了金融前置法的执行。在金融开放政策之下,我国证券业公司、保理业公司与银监管理的公司统统都不再去执行国务院247号令,这就相当于将金融行业的大门完全敞开不再进行行业进入的资格审查和认证限制,而后再进行金融分业的后置立法。在放弃国务院247号令前置管理基础上,只进行后置管理,就导致非法风险侵入金融行业,再依据后置法代替前置法进行非法认定,这就放纵了非法资格金融主体入侵,相当于开放了城门不进行敌我识别和认定,只依据后置法进行违法认定,将违法行为当作非法行为,这种依据后置法进行非法认定就是放纵非法主体进行后置法违法,就是放纵非法风险入侵,最终统统将后置法违法主体当作非法主体给予刑罚,如此管理,只会让依据前置法本可以合法认定的主体失去合法保护,让本不该合法进入行业者进入金融领域扰乱金融市场秩序,结果只能是用后置法代替前置法作为非法认定依据,将本可以被合法认定的主体与不该被合法认定的主体统统进行非法认定,这种有前置法而不去执行的管理行为岂不是制造放纵非法、制造非法风险?岂不是制造社会危害?岂不是制造管理混乱?

  在国务院247号令与金融政策相对立冲突之下,如果执行政策则违法,如果不执行政策则无法行政,因此二者只能取其一,要么严格执行该法令将金融政策反转,要么执行政策将该法令废止。保留与政策对立冲突的国务院247号令,违反该法令去开放金融执行政策,则势必要放弃执行前置法而只执行后置法,这就会导致上述的非法乱相与社会管理混乱,就会制造非法风险严重危害社会。在选择严格执行国务院247号令的情况下,就要完全反转2005年以后的金融开放政策,将全国在营的所有的未经中国人民银行批准的金融公司一刀切地全部进行非法认定和取缔,因为这些证券公司、商业保理公司、放贷公司、资产管理公司、投资公司、典当行等只要未经中国人民银行批准全都具有非法性,因为这些公司本身已违反国务院247号令注册就是非法的,用后置法的违法标准代替前置法进行非法认定,后续的非法认定就具有了主观自由性和选择性,而由多部门依政策进行的非法认定标准就不统一不稳定,就会导致金融管理混乱,就会扰乱金融秩序,就会导致司法自由和选择,由此产生司法与监管执法的权力寻租,以权代法,以言代法,以政策代法,这就是制造非法风险和社会危机,就是制造社会危害。显然,不废止国务院247号令再去象98年那样实施严格的金融垄断,一刀切将全国在营数万家的未经中国人民银行批准的金融公司全部非法认定根本不现实,也与我国现有的非公有制经济结构不相适应,在这种情况下,唯有将国务院247号令废止。这个法令废止后,金融就没有了与政策对立的前置法,为了给后置法这个安全屏障再加上一道安全防护门,就要根据我国金融分业监管的现状,进行金融细分化前置立法,设置细分化的金融活动主体资格认定标准,严格执行细分化的行业前置法,不能再象过去十多年放弃执行国务院247号令那样放弃执行金融行业前置审批管理,只进行后置监管和非法认定。对于民间金融活动,要进行前置立法,首先完成民间金融主体资格认定,以此来保护金融活动主体不致于被非法认定,在此基础上再进行严谨科学的后置立法和严格管理才可以管理行业风险趋利避害。

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