民间金融问题研究系列：第三十五章 政策法规冲突难解，集资非法如何处置

　　从逻辑与法理上论述当前民间金融政策与法律间的冲突

　　2005年后，我国开始实施民间金融开放政策，长期以来国务院247号令一直生效未被废止，这就产生了政策和法令之间的冲突问题，由此也引发了一系列社会矛盾和管理问题。当前，国务院247号令废不废止?如果不废止，就与国家民间金融开放政策相抵触，因为政策在鼓励设立民间金融机构，而该法令是禁止设立民间金融机构(非法金融机构)，政策在鼓励民间金融创新发展，而该法令是严禁民间金融机构开展任何形式的金融业务活动(非法金融业务活动)。如果执行政策则行政部门违反该法令【行政违法，存在工商行政管理机关违法注册民间金融公司(非法金融机构)，金融监管部门不取缔民间金融公司】，而政策参与人也将面临非法认定问题(参与非法金融活动，如非法集资);如果行政部门放弃执行该政策那就影响到国家经济发展。反过来，如果不废止国务院247号令要再回头执行二十年前的垄断金融政策，就要将在营的两万多家民间金融公司全部取缔(据不完全统计，至少有两万家民间金融机构存在，包括小额贷款公司、资产管理公司、投资管理公司、融资担保公司、基金管理公司)，这又很不现实;而且在我国非公经济国民经济占比超60%的今天，这种作为就是在开历史倒车;如果不取缔这些违法设立起来的非法金融机构(依据政策设立，违反着国务院247号令，当属于非法金融机构)，还接着不去规范和保护这些民间金融机构而只进行非法集资监测、认定和打击，那么非法集资还要泛滥，还要伤害更多的社会公众;其实现在也无法规范和保护这些民间金融机构，因为十多年来始终就没有一个针对民间金融活动规范性法规出台。

　　这就是当前需要面对的严峻问题：这些当初放弃国务院247号令而依照政策设立起来的民间金融机构如何监管?要不要立法规范和保护?该不该立法规范和保护?民间金融要不要开放?十多年来的非公有制经济发展政策要不要接着继续走下去?国务院247号令要不要废止?究竟是要发展执行公有制经济与金融垄断政策还是要发展执行非公有制经济与民间金融开放政策?路线向左?还是向右?这是当前急需要面对和解决的严峻问题。其实这个问题一直悬而未决，飘忽不定，要不然也不会有政策与国务院247号令之间的冲突存在，也不会有民间金融开放与金融垄断法规之间的矛盾问题存在。也正是这个悬而未决的问题困绕，才会出现政策执行一直被法律法规束缚甚至被反转;同时也会出现监管执法与司法一直在政策与法律之间摇摆，造成行政有法不依、违法行政或者有令不行、政令不通;更严重的问题是政策参与人在政策畅通时被鼓励支持，而政策被反转后却面临着非法认定和打击，遭受到司法侵害而权益丧失。改革中正是这种思想意识形态的矛盾对立，路线方针的飘摇不定，才导致政策与法律之间的不同步(法律制订与修改滞后)，才会导致改革的历史悲剧一次次上演，如王安石变法、戊戌变法。因此，改革的思想意志要明确、统一、坚定，缺乏坚定统一的思想，尤其是改革中出现派别对立，将给国家、民族发展带来灾难，正如当年的王安石变法失败、康靖之耻与戊戌惨案。当下的互联网金融创新与金灾，何尝不是改革中这种矛盾造成的结果。

　　执行国家民间金融开放政策，如果废止国务院247号令，再出台《防范和处置非法集资条例》，那非法集资的“非法性”就失去了法律基础，因为至今没有一个对民间金融进行前置许可的管理法规，自然就缺少了民间集资的禁止规定。在废止247号令的情况下再认定非法集资，因为没有对民间集资的禁止性规定，就缺少了民间集资有罪认定的法律依据，非法集资将无法入罪(没有禁止民间集资的规定，法无所禁自然就不存在民间集资的非法性)，那这个《防范和处置非集条例》中的非法就缺失了有罪认定的法律依据。如果该条例不出台，仍旧依照现有的法释(2010)18号司法解释来认定非集，同样存在着保留国务院247号令则“政策与法规相冲突”、“执政则行政违法”、“不执政虽合法却无法行政”等问题，如果废止了该法令而不对民间金融进行前置许可立法，同样存在非集有罪认定的法律依据缺失问题，非法集资将无法入罪。这就是国务院247号令作为非法集资入罪依据在当前存在的法律、政策与入罪三者之间无法调和的矛盾冲突和悖论。

　　因此，在民间金融开放政策之下，保留国务院247号令将与政策相冲突，如果依然执行非法集资有罪的认定，要么是执行政策造成行政违法，要么不执行政策无法行政。如果废止与政策相冲突的国务院247号令，法令与政策冲突问题解决了，然而再进行非法集资有罪认定就失去了“法应有禁”的法律基础，非集将无法入罪。为消除政策与247号令之间的冲突，就要废止247号令，民间集资将因“法无所禁”而无法入罪，如果还想再继续非法集资认定和打击式的金融监管，就要解决“法应有禁”问题，就要对民间金融进行前置许可性立法规范，就要推出民间金融的前置许可法来代替国务院247号令。民间金融许可前置法出台后，如果严格执行这个前置许可的民间金融规范，那非集就不会泛滥。如果依然放弃执行该前置放可法规依然实行“先照后证”或“先照无证”，那行政违法问题也就如当前一样无法解决，再加上非法集资有罪认定的打击，依然会出现非集泛滥伤害无辜大众。

　　如果这个前置许可的立法不出台，只出台《防范和处置非集条例》，国务院247不废止，那么政策与法令冲突问题将无法解决，行政违法问题也无法解决;如果废止了该法令，虽然解决了法令与政策冲突，但非集将失去有罪认定的法律基础而无法入罪。所以，在持续民间金融开放的政策下，要想避免行政违法的尴尬局面，民间金融就必须要先进行前置许可立法，而且应当将国务院247号令废止，只有对民间金融进行前置立法后，才可以出台《防范和处置非法集资条例》，而且该条例出台后，再不能象以前对待国务院247号令一样不去执行它，将这个前置许可法弃之一边，再去干行政违法之事，那样金灾仍然会泛滥不绝。

　　我们最缺乏的其实不是《防范和处置非法集资》条例，而是最缺乏一个《民间金融许可法》来代替国务院247号令，以此来消除法令与政策之前的冲突，同时用该法规来规范设立民间金融机构并约束民间金融活动，同时我们还缺少一个《民间金融消费者权益保护组织法》，依该法来成立权益保护机构并制订《民间金融权益保护法》，只有在这三部法规的基础上才可以出台《防范和处置非法集资条例》，而且在这四部法规成型之后要严格执行这四部法规，尤其是要严格执行前置许可法，而不是象以前那样置国务院247号令于若无，只进行非法集资监测、认定和打击，那样只能是制造非法集资风险来危害社会。

　　这里有我个人的观点：必须要对民间金融前置立法，而后成立权益保护机构进行权益保护立法，在此之后才能推出《防范与处置非法集资条例》，而且这个条例也是为辅助民间金融前置许可法的有效实施。没有前置许可法或不能有效地实施前置许可法，单纯地用《防范和处置非法集资条例》来进行非法集资的认定和打击，无法防范和阻止民间金融风险。打击非法集资必须为民间金融前置许可法的有效执行来服务。在民间金融前置立法之后，再出台的《防范和处置非法集资条例》，那这个条例就要与当前的单纯为打击非法集资而制定的条例大相径庭，因为它是要具有明确非法边界严遵“罪刑法定”。当前的审查通过的《防范和处置非法集资条例》就是与247号令配合维护金融垄断收割民间资本的工具，由于该条例对民间金融活动的非法认定边界模糊不清、可主观自由选择量裁，因此它就是让非法集资违反“罪刑法定”可成为口袋罪的一部行政法规。这种口袋罪带来的司法自由量裁与选择性执法司法问题无益于制度防腐，因此，要尽量不断地完善立法来消灭口袋罪，以概念边界客观明确的罪名取得口袋罪，以此来推动法制完善提高社会治理效果。