劳东燕：山西大同订婚强奸案的刑法分析

　　山西大同订婚强奸案的刑法分析

　　之前写的《山西大同订婚强奸案中的众声喧哗》一文，在发出之后引发一些争议。不少人批评我不谈专业，并且是基于有偏颇的女性主义立场。

　　我的疑惑在于，难道讨论作为强奸罪保护法益的性的自主权不是在谈专业？指出订婚在法律上的意义不同于结婚，因此难以阻却强制性行为成立强奸罪，不是在谈专业？

　　与此同时，为什么我的表达被认为是有偏颇的女性主义立场，而作为男性的同仁表达的就是中立的客观立场，男性天然就更有能力采取中立的立场？这样的中立，有没有可能只是一种伪中立，只是基于对男性在两性关系中优势地位的共情？

　　不过，鉴于之前的那篇文章确实没有对本案中具体的刑法问题进行探讨，本文作为续篇，从专业层面对一些争议问题做出回应有其必要。

　　根据我国通行的对于强奸罪的界定，只要是违背妇女意志并着手实施性行为，便可以成立强奸罪。其中的违背妇女意志，既可能表现为使用暴力、以暴力相威胁或者采取用药迷醉、用酒灌醉等其他方式，也可能表现为利用妇女处于昏迷与熟睡等不知反抗或不能反抗的状态，而在未征得同意的情况下实施性行为。

　　至于插入与否，也就是按网上的流行用语，所谓有无实质的性行为，充其量只是影响强奸罪既遂与未遂的因素，而并不影响强奸罪本身的成立与否。由于强奸罪是作为重罪存在，最低法定刑就是三年有期徒刑，故而强奸未遂在刑法上同样构成犯罪。

　　就山西大同订婚强奸案来说，如果要谈证据与事实，那么，到目前为止，唯一可信而权威的信息渠道，就只有二审法院审判长答记者问中所披露的部分事实情节，其他的都只是小道消息，不足以作为对行为定性进行分析的事实基础。

　　应当说，审判长答记者问中披露的有关是否存在强制从而可以认定违背妇女意志的信息较为全面，而涉及是否既遂的问题上，由于涉及当事人更多的私密信息，包括身体检验报告中的一些具体细节，所披露的信息并不全面。有鉴于此，本文对于案中既未遂的问题不予置评。

　　但是，有必要提醒的是，强奸罪在刑法上的既遂标准是插入。所以，仅以阴道内没有检出精液或者处女膜（此处暂且使用这一表述）没有破裂为由，无法理所当然地得出否定既遂的结论。这是因为，如果存在其他能够证明性器官插入的证据，完全可以认定成立既遂。

　　就本案而言，在并未见到其他可靠的反向证据的情况下，应当认为法院认定既遂存在事实与证据的相应基础。毕竟，由于是不公开审理的案件，在案的证据材料除了办案人员能够看到，其他人都没机会接触；同时，由于事关当事人的个人隐私，法院也不可能再进一步地披露更多的信息。此时，作为根本没机会接触卷宗材料的人，以证据不闭环或证据不足而得出既遂不成立的结论，进而批评法院的判决结论，在我看来是有失轻率的。