民间金融问题研究系列：第十六章  非集伪罪多年演变，联席会议终致三乱

　　之所以称非法集资(以下简称“非集”)为伪罪，因为刑法中没有对非集罪具体命名，非集罪是非法吸收公众存款罪(下简称“非吸”罪)与集资诈骗罪(下简称“集诈”罪)的集合，故称之“伪罪”。非法集资罪涵盖刑法中非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，而集诈罪的内涵定义基于非吸罪之上，属于非吸罪中的判罚较重的一种。

　　以下是非集伪罪的历史演变。

　　从非集的历史演变，可以看出，2007年非法集资联席会议成立之后，非法集资的内涵定义就脱离了国务院247号令，“未经有部门批准”的有关部门已失去“中国人民银行”具体所指，而“依法批准”所依之法也失去了具体国务院247号令的具体所指，从此非集定义的内涵变得模糊不定，外延也失去了明确性，非法集资就具有了主观认定标准。而根据《处置非法集资工作流程》所确定的非集处置认定标准，可以看出失去的法律标准而真正的认定标准变成了政府政策和各部门的“技术”标准，从而使得非集的认定带上了强烈的个人主观主义色彩，从此，非集认定具有选择性、主观性、自由性和不稳定性，非集也就演变成了经济犯罪中的口袋罪。正是非集联席会议机制的建立与国家政策相抵触的国务院247号令的被强化应用，加上处置非法集资权力向地方政府部门的下放，导致地方政府部门处置非法集资价值观偏移，各地将处置非法集资当作任务，当作目标，加上政策鼓励非公经济发展，鼓励民间融资，致使政府追求发展而乱设金融机构，乱办金融业务、乱集资，从而导致新时期的金融“三乱”。因为有非集联席会议存在，各地政府放弃了事前民间融资管理，放弃了民间融资立法规范和保护，因此由政策而引发金融三乱。各地政府部门为追求处置非集目标而加强金融三乱治理，加强非集监测和非集认定打击，各地政府为清理地方债务，加强对非集债务处置过程中资金截流，非集办案部门处置非集案件过程因认定非集具有主观性、选择性、自由性，就不可避免地出现权力寻租，致使选择性执法，主观自由办案。 由此一方面政府政策引发金融三乱，一方面为收割截流非集款清理地方债务而乱办非集案，非集案认定标准的主观选择性使得各地政府与部门办案过程无法可依、有法不依，胡乱执法、胡乱断案，肆意截流、权商勾结，非集执法与司法乱相严重扰乱地方经济秩序与金融秩序，由此引发金融风险和经济危机。正是这种非集联席的存在，使得P2P被放弃了监管，被采用了非集监测和打击，始乱终弃，将一个行业逼入绝路，金灾也就不可避免发生。

　　言归正传，以下为非集演变。

　　一、刑法中，非集两罪并没有具体定义，只有具体的判罚规定。

　　1、95年6月《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》

　　六、未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处……

　　七、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，……

　　八、以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，处三年以下有期徒刑或者……

　　2、97年《刑法》

　　第一百七十四条　未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者……

　　第一百七十六条　非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑……

　　第一百九十二条 集资诈骗罪 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，……

　　2015年8月29日，全国人大常委会表决通过了刑法修正案(九)，对中国现行刑法作出修改，根据修正案，集资诈骗罪死刑罪名被取消。

　　二、98年国务院247号令 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》

　　第四条 本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：

　　(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;

　　(二)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;

　　(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;

　　(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

　　前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

　　三、99年1月《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发〔1999〕41号)

　　一、非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：

　　(一)未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资;

　　(二)承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式;

　　(三)向社会不特定对象即社会公众筹集资金;

　　(四)以合法形式掩盖其非法集资的性质。

　　四、2008年《处置非法集资工作操作流程(试行)》处非联发[2008]4号

　　第二条 本操作流程所指非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。非法集资主要特征为：

　　(一)未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。

　　(二)承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式。

　　(三)向社会不特定对象即社会公众筹集资金。

　　(四)以合法形式掩盖其非法集资的性质。

　　五、2010年12月《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

　　为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

　　第一条　违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

　　(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

　　(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

　　(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

　　(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

　　未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

　　六、2014年3月两高一部《关于办理非集刑事案件适用法律若干问题的意见》

　　一、关于行政认定的问题

　　行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。

　　公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。

　　二、关于“向社会公开宣传”的认定问题

　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

　　三、关于“社会公众”的认定问题

　　下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：

　　(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;

　　(二)以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

　　七、2017年8月《处置非法集资条例(征求意见稿)》

　　第二条 本条例所称非法集资，是指未经依法许可或者违反国家有关规定，向不特定对象或者超过规定人数的特定对象筹集资金，并承诺还本付息或者给付回报的行为。金融管理法律、行政法规另有规定的，从其规定。