民间金融问题研究系列：第十八章 民间借贷监管诡异，非集悖论违背常理
民间借贷的监管悖理
悖理一：
金融监管者需要民间借贷为急需资金而又贷款无门的中小企业和个体工商户提供资金融通，却又担心民间借贷对金融机构吸存及行施国家经济调节政策职能产生不利的影响。既不承认其合法，又不承认其不合法，既不对民间借贷立法规范，令其自由发展，又不断地进行非法集资认定打击。
这就相当于，既想让驴多拉磨干活儿，又怕驴多吃草料，还担心它会不会偷吃磨盘上的豆子，时不时地抽上两鞭。
悖理二：
民借贷中存在借款人利益保护缺失问题，也同样存在着出借人利益保护问题。借款人害怕被套路贷、暴力催收，出借人害怕被非法集资诈骗，害怕借款人逃废债。麻竿打狼，两头害怕。
金融监管者一方面喊着加强社会诚信建设，一方面拒绝民间借贷纳入征信。
金融监管者一方面喊着加强民间借贷管理，一方面拒绝对民间借贷立法，拒绝前置监管，坐等着民间借贷出事出风险后进行非法集资认定打击。
金融监管者一方面喊着打击逃废债，一方法又推出打击职业放贷人、套路贷与暴力催收，任由借款人根据国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》诉讼借贷平台属于非法金融机构从事非法金融业务将合同认定无效来实施逃废债，又设立和试行个人破产法协助借款人摆脱个人债务危机服务其逃废债。
悖理三：
前几年国家政策大力支持鼓励互联网金融,利用互金实现普惠金融服务中小企业，而国家金融监管机构却又讨论互联网金融是不是金融，该不该自己管，就好象手里拿了一块老婆饼在吃，还在怀疑里面有没有老婆存在。
悖理四：
长期以来民间借贷没有专门的金融监管机构监管，从2007年国内出现第一家P2P平台，时至今日已有十三年，国家未将其纳入金融机构，其地位仍属于国家非金融机构，P2P与民间借贷一样，监管者既不说其合法，也不说其不合法，既让其自由发展，而地方政府与执法监管者又对它们进行非集监测，采用非集主观、自由、可选择的判定标准来对其进行非法集资认定和打击。
悖理五：
P2P虽有国家政策支持和鼓励，又在2016年出台了法规《网络借贷信息中介机构业务管理办法》(下行《网贷管理办法》)，法规中给其定性为“网络借贷信息中介”，但终究不是中国人民银行批推的金融机构，依据国务院247号令终究属于非法金融业务活动，而监管者不但不进行取缔，反而不断地在政策鼓励下大量设立，设立后又没有及时立法规范和保护，任其自由发展，发展数年后再出台规范行业发展的部门规章《网贷管理办法》，再进行网贷风险专项整治，推行备案制度，最终未有一家机构通过备案，又合法地对整个行业给予了否定。与其说是根据政策对P2P监管，还不如说是国家通过监管来判定其这些民间融资平台的非法地位。一方面是中央政策鼓励不去立法规范而被放纵监管，一方面多年后再被监管者关闭其合法的大门全部取缔或进行非法认定打击，而P2P出借人就如同飞蛾赴火，往日响应国家政策鼓励的出借人沦为今日互金危机中的难民。
从以上种种悖理可以看出，长期以来，国家对网络借贷等民间金融的监管有太多的异常和太多不可思议的问题存在。
互金非集悖论
1，根据国务院247号令，P2P平台本身已构成非吸，2012年之始为什么还不禁止所有形式P2P?如果允许P2P，就要废止国务院247号令，为什么不废止该法令?
2，根据2010年法释(2010)18号《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，P2P在政策鼓励之下经过网络或电子媒体宣传已构成非集，为什么还宣传推广P2P，让它经营扩大，而今却又以该司法解释将P2P认定为非集?《网贷管理办法》中未将电子渠道的宣传推广加以禁止，就是允许P2P平台进行这种宣传推方，而这种宣传推方却是构成非法集资认定的必要条件，这样就无法避免P2P落入非集陷阱，这种规章的制定何以体现对网络借贷平台及出借人的权益保护?
3，P2P是民间融资中介，2005年政策[国发(2005)3号]与2010年5月政策[国发(2010)13号]均鼓励民间融资中介，2010年12月非集司法解释[法释(2010)18号]又将"对公众宣传″作为构成非集的必要条件，中介机构不宣传如何沟通借贷双方?既然鼓励民间融资中介，为什么又做出"民间融资"对"社会公众宣传″构成非集这种司法解释?这岂不是政策鼓励立法却给予限制?
4，P2P鼓励创新，为什么后面的《网贷管理办法》中又将这些创新形式当作违法禁止行为来规定限制?这种先鼓励放纵不去立法规范和保护，等平台数量发展多了平台业务规模扩大了再进行限制取缔，岂不是为取缔而放纵?为限制而鼓励?这种限制性立法为何要等网贷平台大量产生发展数年之后才去制定，为什么不主动提前去做?这种限制性的规章出台致使无有一家平台通过备案而具行合法身份，这种规章岂不是在对创新进行扼杀?
5，P2P出借人作为非集参与人损失自担，P2P平台是犯罪主体，那谁是受害人?如出借人是受害人，那为什么要自担损失?法律对受害人的保护又体现在何处?是谁引导P2P设立，宣传P2P，又监管P2P，有引导，有宣传，有监管之下，出借人受害，谁负责人?P2P出借人受害，哪谁又受益?P2P中的借款人可以逃废债，为何迟迟不见对他们进行征信管理?而这种逃废债至今没有推出一项制止逃废债的严厉举措，而司法解释中推出的打击暴力催收、认定职业放贷人、将2015年民间借贷司法解释中利率保护上限给予否定，这些都可以让老赖通过诉讼反催收进行逃废债。司法中对出借人的权益保护却丝毫体现不出，出借人却往往被冠以非法“集资参与人”，被剥夺去相关民事诉讼的权力，而“集次参与人”不被司法认定为受害人，只被作为非法活动参与人，提起行政诉讼也被以不是行政行为的直接受害人为由而被驳回，出借人利益受损为什么不被作为受害人?而P2P的非法存在难道不是因为行政违法(违反国务院247号令)而引起的吗?
6，非吸打击的目的是维护金融秩序?维护金融秩序的目的又是为何?是维护金融机构垄断利益?还是维护公众利益?如果是维护金融垄断利益，那出借人损失该谁承担?如果是维护公众利益?那非吸打击中哪些公众利益被维护了?作为损失自担的出借人算公众吗?他们的利益谁去维护了?
7，P2P有四类人:平台人(集资实施人)，站台宣传人(集资协助人)，出借人(集资参与人)，借款人。非集只有三类人:集资人，集资协助人，集资参与人。集资参与人是资金提供方，而借款人是资金获得方不属于集资参与人。因此P2P四类人与非集三类人显然多出了一类人即借款人。P2P被认定非集后这类借款人如何来解?P2P如果定为非集，无疑就是让借款人一方逃废债。实际上P2P暴雷后的受害人是出借人，受益人是借款人。因此，P2P定为非集就违背了客观实际。如果P2P存在自融，那自融者的公司或个人是非法犯罪人，而不是平台，借款人逃废债则属诈骗。P2P平台只是活动场地，不存在非集犯罪，犯罪主体只有借款人、平台老板与高官，出借人是受害人。因此，P2P不能认定为非集，因为非集犯罪客体是金融秩序没有受害人，必须将借款人纳入犯罪主体才可解决P2P矛盾。通常的非法集资不涉及借贷中介，主要是集资人与参与人，甚至没有协助人。非集打击将集资人认定为犯罪主体后，集资人被控制后，参与人无法与集资人直接对话，而且资金与财务被经侦控制，涉密。而法院不允许集资人查询资金流向，剥夺集资人的司法追偿权，这就让公检法主导了资金返还，操作一切不透明，集资人成为了不受法律保护的可以被随意收割的对象。P2P被认定非集，是对出借人的最大权益伤害。而现有的金融消费权益保护无法保护出借人权益，如果将出借人认定为非集参与人，那将对出借人最大的造成权益损害。作为社会公众的出借人权益需要立法保护。
8，P2P平台老板失联跑路或无法兑付后，出借人报案要求立案，最后出借人不是原告，不再是受理人，反而成为非法参与人，只能以旁听者身份参与庭审，而检察院成为原告，受害者却成为了金融秩序，金融秩序伤害到了哪里，伤害有多深?如果没有出借人报案，似乎金融秩序就不会报案，非法集资就不存在。非法集资是维护金融秩序，最终目的是维护社会公众利益，而非集参与人却被司法解释为集资人损失自担，不得转嫁给他人。而参与人本身不是受害人，也就没有诉讼被告人的身份。如此，非集的认定和打击如何维护集资参与人的权益?非集这种司法如何维护社会公众利益?似乎社会集资参与人不是社会公众，只要参与了集资，就脱离了社会公众这个群体。
民间融资公司的非集监测与打击根本无法维护社会公众利益，维护的只有金融垄断秩序和金融机构利益，这种大量设立民间融资公司进行非法集资监测打击的行为只会让社会公众在参与民间金融活动过程中落入非集陷阱，而后遭受法律不予保护的损失，而地方部门在处置非集债权过程中却可以截流、挪用有关资金，从而给社会公众造成危害。这种民间金融不进行立法规范和保扩，政策虽为发展经济服务中小企业融资鼓励大量设立民间金融公司，再去对它们监测非集打击非集，维护的是金融机构利益，转嫁的是金融机构风险，方便的是地方政府利益收割，伤害的却是参与民间金融的社会公众，由此也给社会安定带来极大的社会隐患。
