民间金融问题研究系列：第十七章  法无所禁暗藏陷阱，有法不依三乱再现

　　法无所禁暗设陷阱——非集陷阱假说

　　非法集资就是一个法律陷阱。

　　构成非法集资四个特征要件：

　　1、非法性：未经有关部门依法批准。这个有部门就是中国人民银行，所依之法即国务院247号令，但这个法令在对非集进行宣教时始终没有向社会公开说明，而国务院247号令2011年被修订之后就被雪藏了，法院在判定非吸时从不引用该法令。其实所有的民间融资机构和所从事的金融业务活动都是违反国务院247号令的，该法令与政策相冲突而一直未被废止，在政策鼓励下的民间融资机构和民间融资活动都满足非法性。这个要件民间融资天生就满足，属于“胎里带”。

　　2、公开性：对社会公开宣传。因为民间融资进行宣传和广告并没有被任何法规禁止，所以民间金融主体与参与人为尽快达到融资规模和目标，不知不觉就会做一些和融资相关的宣传和广告，在其他三个条件满足情况下，这种对社会公开宣传行为就会使民间融资落入非集陷阱。

　　3、利诱性：给出本息回报或承诺回报。出资人没有回报就不会出资，不承诺回报甚至宣传投资项目风险就集不来资。法律法规中并没有禁止民间借贷承诺本息回报，没有对利率进行限制，只是高于利率保护上限的不受法律保护，民间借贷更没有法规禁止高利息借贷，利率是自由的。因此，这些法无禁止的承诺本息回报、高息也就成为民间融资中的常见现象，不然谁愿意放弃安全的银行存款去搞民间集资?这个非集的条件也很容易满足。民间融资构成非集的这一特征要件与第一个特征要件一样，都属于“胎里带”。

　　4、社会性：对不特定对象集资。因为民间借贷并没有法规限制必须对亲友借贷，合同法也没有限定借贷对象必须是特定的对象。特定对象没有具体明确的标准，可以被主观自由选择性认定。这也就决定了非集认定的主观自由可选择性。因为民间借贷对象没有法规限制必须是特定对象，而且一个人对不特定的人借贷并不违法，因此，不特定的借贷就广泛存在于民间借贷中。那么这种法无所禁的一个个体发生民间借贷，借款的不特定对象多了就成了集资，就可导致本来合法的个人与个人之间的借贷落入非集陷阱。当你对不特定对象出借时，你并不知道对方借了多少不特定对象的款，对方也不知道你出借了多少人。因此，民间借贷一旦形成组织，形成多对多的借贷关系，组织规模大了，就必然会落入非集陷阱。

　　而非集的认定标准有一项就是根据集资人数和集资额度，以此来判定是否干扰金融秩序。所以干扰金融秩序就是一个主观进行强制认定的借口。非法集资的认定打击必然是打大不打小，而小的民间借贷规模发展扩大后就会落入非集陷阱，而各部门对民间融资进行非集监测，这种满足以上四个要件的民间融资就被作为非集给予认定和打击。非集形成与打击的过程就象放水养鱼，时间长了挑个头大的鱼来捞，小的让接着长大。发展民间融资公司的过程就象是向池中下鱼苗，这样一来，非集就如同池塘养鱼，源远不断，生生不息。

　　民间融资公司从成立那一刻起就被置于了国务院247号令的违法范畴之内，如果依该法令此时就已置身于非法陷阱(这也些民间融资的设立也是违反了国务院247号令，因此地方金融办与市场监管局批准和注册这些民间融资公司就构成了行政违法，所以非集的前提必然是行政违法)，而后通过设置法律法规中并没有被禁止的其它三个特征要件(广告宣传、高利率本息保证承诺、向不特定对象集资)来形成对集资行为的有罪认定。而“不特定对象、夸大宣传、高利率”等都是无有明确客观标准的有罪认定条件，可以主观、自由、可选择性进行有罪认定，可以通过强制执法强制司法来强行认定非法集资，这种司法解释将刑法中有非法吸存公众存款罪或集资诈骗罪的判定标准给予了模糊化，将法无所禁的行为(后三个特征要件)作为有罪认定“特征”，违背刑法“罪刑法定”基本原则。这就无法避免对本应自由的法人或个人权益造成侵犯，这种定罪很值得商榷。

　　有法不依三乱再现——非集唐僧肉假说

　　非集陷阱建立的基础是国务院247号令，非集产生的前提是行政部门违反该法令无行政违法。市场监管局与地方金融局首先违反国务院247号令大量批准和注册民间融资公司，其次是民间融资被放弃了立法规范和保护，地方行政管理部门无法可依就依靠部门出台的管理办法和指导意见来管理这些民间金融活动，被放任向社会公众融资，因为法规没有禁止民间金融做宣传和广告，而民间融资利率自由，不可避免会高息吸收社会公众资金，这样就不可避免会让这些民间融资公司落入非集陷阱;另一方面，由为民间金融没有法律保护，没有被对接国家征信，也就无法规避恶意骗贷现逃废债，无法通过金融监管来规避诈骗和洗钱发生，这就是民间金融缺法立法规范保护而大量开设民间融资公司带来的风险隐患。政策鼓励民间融资，而对民间金融不进行立法规范和保护，不控制利率、不对接国家征信系统，不从源头上预防非集，只采用事后监测非集、打击非集(这是一种对非集风险监而不防，先监后管，以打代管的监管模式)这种监管模式，必然导致民间融资中非法集资常打常有，常有常打，越打越多，永打不尽、生生不息。民间融资公司设立由地方政府(下至县级政府)随意出台政策设置，致使非集“鱼苗”大量出现，而众多非集案件(大鱼被捕)的产生也是地方政府随意变化政策依政策认定打击而引起，这才是非集越打越多的关键所在。非集案件的处置由县级以上政府认定、打击，由政府主导认定打击，非集认定标准本来就带有很强的主观自由可选择性，更加跑题的是认定非集不是依据法律法规，而是依据“政策”来由政府部门主观认定，这是非集产生的关键所在。非集债权债务处置与资金返还由县级以上政府主导，如何处置债权完全取决于县级以上地方政府意志，全国众多县市政府对本辖区的民间融资企业或民间融资公司进行非集监测和处置，怎不出现真非集假非集真假难辨?假非集真非集真假不分?如此非集怎不出现冤假错案?由此也就形面了非集司法乱相。

　　而今的非集的债权不再是2003年之前由中国人民银行来处置，2007年银监会牵头成立非集联席会议之后，地方政府部门可以作主进行非集债权处置与资金分配，而不再是由中国人民银行来统一冻结账户，统一组织债务债权清理清退，由各个县级以上地方政府主导就无法避免地方政府截流与挪用集资资金，尤其是2011年1月，国务院247号令之后，删除掉第十三条第一款最后一句话“任何单位和个人不得擅自动用有关资金”，这就使得非集的资金可以被有关部门擅自动用，由此，在地方政府主导的非集债务债权清理清退中，非集资金就无法避免被隐性动用，由此，非集就变成了各方政府部门争相吸食的唐僧肉。利益驱动之下，民间融资公司在2011年之后成为地方政府倾心的发展重点，这些民融公司发展好了可以繁荣一方面经济，发展不好可以认定非集进行债权处置，不管如何都是地方政府部门没有政绩也会有唐僧肉。这就出现各地利益驱动下乱批设民间融资公司，乱对民间融资公司进行非集认定和打击现象。

　　国务院247号令在2011年被修订之后，政策鼓励民间融资，而民间融资不被立法规范和保护，与政策相抵触的国务院247号令不被废止，非集联席机制及各地非集联席强化监测非集处置非集，各地民间融资公司在政策鼓励下的疯狂发展和设立，民间融资的规范监管缺失，凡此种种，使98年国务院247号令发布之际的金融三乱再度出现，非集乱相与司法乱相愈演愈烈，民间金融风险聚集暴发，民怨载道。多部门参与民间金融发展和管理，如此非集，谁过之有?