法庭上的外卖员：外卖平台的劳动关系的认定为何如此多变？

　　在围绕外卖员的众多讨论中，有一个问题始终是核心：外卖员的劳动关系的法律争议。这个问题关系到在法律上，平台对于外卖员是否具有缴纳五险一金、工伤保险、工资报酬等责任，更关系到当外卖员在送餐过程中出现意外，如何认定工伤和赔偿。

　　具体来说，本文将梳理在中国现行的法律原则及框架下，法院是如何判定外卖骑手和代理商公司以及外卖平台的劳资关系的，这些理据是否合理？再进一步，我们尝试对比其他地方的判决——本文选择了作者较熟悉的台湾和英国，希望能为中国的司法实践和推出对待新型平台劳动的指导原则提供一些启发。

　　01.平台与骑手的关系

　　美团代表曾在接受北京卫视的报道时公开表态“近千万骑手均为外包员工，与美团没有任何劳动关系” ，随即引发大量的舆论讨论。然而这并不是外卖平台第一次做出这样或明示或暗示的表态，也绝不会是最后一次。随着平台经济在中国的成熟壮大，从事如外卖骑手、网约车等新型就业的工作的人越来越多，当这些劳动者试图拿起法律的武器来保护自己在劳动中的合法权益时，却愕然发现，现有的法律框架并不足够保护自己。另一方面，随着法律判决有所进步，平台却也在一步步“进化”，让骑手维权之路越发艰辛。

　　在讨论具体的判决之前，我们先简单介绍一下国内外卖配送员的用工模式。外卖员通常分为专送和众包两种。专送骑手（占比60%）每天有配送任务要求，需要参加公司会议，直接接受公司和站点的管理。一般来说，劳动关系有一定保障。而众包的外卖员拥有一定自由度，没有直属的代理商公司，没有固定上下班时间，自由度稍高，可以选择是否接单，偶尔也有系统强制派单，完不成的情况下会有惩罚。一般来说众包员不太可能被认定为劳动关系，法院认定原则并不清晰，有可能认定为劳务关系，也可能是承揽关系。

　　北京义联在其2020年的新业态从业人员劳动权益报告中进行过详细的描述：

　　“随着配送市场从竞争到垄断的发展，外卖配送员的用工模式也出现了从平台雇佣用工到外包、众包等方式的转变。在这一过程中，外卖配送员的劳动法保护伞被逐渐消解。如果众包模式瓦解了部分外卖配送员的劳动关系，那么当前出现的另一种模式更将劳动法的外衣从所有外卖配送行员的身上剥离，专送外卖配送员亦不能例外。这就是目前出现的一种互联网灵活用工新模式。

　　我们之前提到，专送外卖配送员的用工关系是 “平台——代理商•••代理商——站点——外卖配送员”的层级关系，在这个关系中，外卖配送员与代理商公司或与代理商合作的劳务派遣公司存在劳动关系。而随着互联网灵活用工模式的出现，这一劳动关系也被打破了。一些灵活用工管理平台公司比如“好活”、“订个活”等为代理商公司开发的方案是，灵活用工管理平台公司先帮助外卖配送员注册登记成为“个体工商户”，灵活用工管理平台公司再分别与代理商公司和专送外卖配送员签订承包协议和承揽协议。这样，代理商公司将自己所管理的外卖配送业务承包给灵活用工平台公司，灵活用工平台公司再把配送业务承揽给已是“个体工商户”的专送外卖配送员。于是形成了“配送平台——代理商——灵活用工管理平台——外卖配送员”的层层分包的法律关系。事实上，很多专送外卖配送员都有提到，公司以发工资为由要求他们注册灵活用工平台开发的小程序或APP，他们对注册的法律意义和承揽协议的内容并不知晓，也不清楚其法律后果。事实上专送外卖配送员的工作内容和工作过程没有变化，依然受代理商的劳动管理，具有从属性。