民间金融问题研究系列：第四十二章 政策法规相互打架，老鼠赴会落入陷阱

论伪金融创新

　　金融就是资金融通，资金流如河流，天下没有只分不汇的河流，人间也没有只散不集的金融。金融活动的动态表现就是资金的汇集与分散。民间金融也是金融，怎么能缺少资金集散?没有民间集资，就不成为民间金融。将民间集资作有罪认定即是维护金融机构垄断，限制扼杀民间金融，而对民间金融中的集资进行监测和非法集资认定和打击也正是维护金融机构垄断，限制民间金融活动。将民间金融活动中的“集资”进行监测，进行非法认定和打击，就是为民间金融制造“非法”风险。

　　我国的政策自2003年之后就实施了民间金融开放，为发展非公有制经济允许民间融资中介设立，而国务院247号令则是严禁设立民间金融机构，也严禁民间集资，该法令就成为民间金融的禁锢咒，紧紧地套在了民间融资活动的头上。因此，2003年以后，随着我国经济政策的转变，该法令应当及时废止。而非法集资在刑法中有非法吸收公众存款(简称非吸)与集资诈骗(简称集诈)二罪，该二罪也是建立在国务院247号令基础之上，是对民间集资进行有罪认定的法律依据，所以在新时期经济发展政策之下，这个对民间金融中集资进行“非法”认定的“非法集资”也应该及时从刑法及司法解释中废除，为防范民间金融产生危害，就应加强对民间金融进行立法规范和保护。

　　2010年后，我国又出台了鼓励民间资本进入金融领域的政策即国发(2010)13号，该政策发文鼓励发展民间金融中介与金融创新，这就更应该废止国务院247号令与非法集资相关刑罪及相关司法解释，而不应该再推出用四个特征来对非法集资进行有罪认定的司法解释即法释(2010)18号。该司法解释对满足四个特征的民间集资进行有罪认定，而这进行有罪判定的标准却具有主观认定性质，四个特征的概念边界模糊不清，具有可以主观选择性认定的特点，这就无法避免金融监管者与执法者及司法者对无风险的民间金融进行主观自由的有罪认定，也无法避免对金融创新业务形态进行有罪认定打击。同时，这种模糊的特征认定标准也为非法集资司法认定带来极大的挑战和困惑，这种对民间金融集资进行“非法集资”有罪认定及该罪认定中的不确定性问题及认定困难问题让人不得不怀疑这种定罪的存在意义及其存在的合理性。假如一个刑罪无法通过法律条文来规范人们行为，只能增加人们的刑责认定，只能带来对人们行为的限制和权益伤害，那这种刑罪就违背了法律定罪规范社会的宗旨，也就失去了立法定罪的意义。况且，对于“非法集资”在我国刑法中并没有定罪依据和标准，有的仅是多个不同变换模糊定罪边界的非集打击通知和司法解释，而非法集资司法认定结果的非吸罪(集资诈骗属非吸范畴)本来就是存在于国务院247号令中的边界清晰的概念——民间集资就是非吸，这种司法解释通过非法集资特征来再定义非吸，反而模糊了非吸边界，让人们无法认清非集，也就无法真正识别非吸界，更无法避免被非吸认定，非法集资也就成为了一个法律陷阱，而那些非吸参与人更是如飞蛾赴火自取其害。

　　“P2P就是披着互联网金融外衣的民间放高利贷的老鼠会”，黄帆奇先生说的十分到位。民间金融中的借贷利率自由不受管控，也不受法律保护，定再高的利率也够不着犯国法。放高利贷可以名正言顺，民间借贷也没有法律禁止，所以搞个高利贷老鼠会也未尚不可。披上了互联网金融这个创新的华丽外衣，这个老鼠集会就变得有声有色，就可以让人们对这个老鼠会另眼相看，高利诱惑之下吸引了越来越多的民间出借人来赴民间金融“创新”盛会。

　　民间借贷起到资金融通作用，本质是民间金融，自然离不开资金汇集，民间集资是国务院247号令所禁，民间集资就是247号令所构筑的法律之井，形成对民间金融的阻拦，边界非常清晰：“未经中国人民银行批准”的民间金融机构就是非法金融机构，要被取缔;所从事的民间金融业务就是非法金融业务，也要被取缔;所进行的民间集资就是非法集资，所进行的募集资金就是非法吸收公众存款(非吸)，非吸就是刑法犯罪。国务院247号令发布之后，严格执行则无人敢犯，严格执行和宣传则无人不识非法集资与非吸，所以国务院247号令就是民间通往老鼠创新盛会的一道截路天堑，有这个鸿沟存在，民间金融就无法开放，因此，该法令在2003之后应该及时被废止以与经济政策相适应。然而，该法令在2003年之后，并没有被废止，只是对设立民间金融机构和从事民间金融业务活动不去执行它了，它对民间金融活动限制中却早已名存实亡，没有哪个部门再去理会这个法令，这法令唯一的用途就是支撑非法集资联席会议，也撑着非法集资的司法解释，即法释(2010)18号。

　　2003年之后，由于政策鼓励民间金融开放，加上银监会成立后接管了中国人民银行的银行金融监管职能，中国人民银行也不再去执行国务院247号令进行非法金融机构认定和取缔，各地也未经中国人民银行批准开始设立民间金融机构，民间金融活动也没被银监会或中国人民银行再进行取缔，该法令严格执行它就是民间金融难以逾越的天堑，而它被放弃执行时又是一条跨步可越的小河沟。该法令纵然存在，大家都不遵守它，它也就名存实亡。然而，该法令并没有废止，它却在支撑着非集联席会议，支撑着非法集资的司法解释。

　　通过老鼠会的道路一路平坦了，然而老鼠集会中却有“非法集资”这个隐蔽难识的陷阱存在。法释(2010)18号，对非法集资进行了“特征”定性，全部具备了四个特征会且“干扰金融秩序”了才会被认定为非法集资。这四个特征第一个就是“未经有关部门依法批准”，这是非法集资的非法性。民间金融未有立法，民间集资也自然无有前置审批许可的法规和管理，这第一个自然就完全满足。第二个特征是“向社会公开宣传”，包括一切广告形式，这是非法集资的公开性，因为民间金融是政策鼓励，民间金融中介即然是中介要构通供需双方，信息传导是基础，也自然离不开宣传，而这种金融宣传并没有被任何法律法规禁止，是可以自由进行的，这个特征自然很容易满足;第三个特征是“承诺或给出本息回报”，就是非法集资的利诱性，作为民间借贷，特别是非熟人借贷，不承诺回报实施借贷的行为就是做公益活动，金融活动中离不开口头或书面约定，这种约定回报的行为受合同法保护，而且没有被法规禁止，这个特征民间金融自然而然可以轻松满足。第四个特征是对 “不特定对象”集资，即社会公众，这是非法集资的社会性。民间借贷没有立法，也没有法规限制必须对特定对象借贷才行，那这种对不特定对象的借贷就是自由无禁又无罪的行为，对于政策鼓励的民间融资中介机构，构通的肯定是社会公众，如果只构通亲友熟人之间借贷，也就失去了融资中介的意义。

　　以上四个民间借贷自由无禁的行为特征组合在一起同时具备了就具齐了非法集资的所有特性，如再认定“干扰金融秩序”就被认定为“非法集资”刑事犯罪。参与了这种集资活动就相对于参与了非法(因为违反刑法或国务字247号令，属于违法)犯罪活动。以上四个特征都是民间金融活动极其容易满足的，因为资本是逐利的，民间金融立法规范缺失，资本的逐利性必然推动利率上涨，而一些诈骗目的伪金融创新更容易以高利率来吸引人们投资从而来实施集资诈骗，而一些金融机构也喜欢将不良债权包装成高回报的金融投资产品或实体创新项目来吸引人投资。这种高利率既可以给民间金融参与者带来高回报，也可以让诈骗得逞或让金融机构实现高利率诱惑下的风险转嫁。正是因为有这样一个只有四个特征全具备了才可能是非法集资的司法解释，也就解除了国务院247号的对民间金融的严令禁止限制，变相地给民间金融松了绑，由此民间金融通向老鼠会的大道一路敞通无碍。而这四个特征行为并没有被任何法规禁止，是民间金融活动可以自由的行为，而且很容易同时满足，民间金融也就很容易俱备非法集资的四个特征，这个“非法集资”伪罪就成为民间金融老鼠集会中的隐蔽陷阱(之所以称为伪罪因为它不是刑法罪名，而是借助它来对非吸重新界定，通过它抛弃掉国务院247号令，在该法令基础之上增加特征条件重新解释认定标准，借助非法集资模糊非吸罪认定边界)。“干扰金融秩序”这个对非集进行有罪认定的立案标准就可以主观、自由、选择地认定。民间金融高利贷老鼠会中的老鼠们就很容易掉入这个非法集资陷阱，也很容易被一网打尽。高利诱惑，披着创新外衣，民间金融没有立法规范，如何能不变成老鼠盛会?非法集资陷阱如此隐蔽，且有主观认定的自由选择性，怎么能够让人识别?当民间公众欣然赴会时，谁会料到这是一场布好了陷阱的老鼠会?有谁会料到，缺失民间金融权益保护的老鼠会可以被非法集资一网打尽，而那些没来得及赴会的隔岸观火者，一方面庆幸自己没有参与这场 老鼠会，一方面默然地观看老鼠过街喊打的大戏。当一场伪金融创新落下大幕，民间金融依然不会消停，因为高利诱惑之下，还会有新形式的的老鼠会与捕鼠大戏上演。

　　我国的经济法律所构建的金融秩序目而的虽是为了维护金融秩序，不管是维护垄断秩序或是自由的秩序，其终极目的就是为了维社会公众利益，防止产生社会危害产生。法律是防止产生社会危害的手段，民间金融不可缺少集资，民间金融开放就不应将民间集资禁止当作有罪来认定，非法集资(其实是非吸与集诈两罪的集合)不应作为刑事犯罪，民间集资可能会产生社会危害(如诈骗或金融机构风险转移)，如果能通过行政管理与金融科技技术手段防范社会危害发生，就应立法规范和加强民间金融事前行政管理，在行政管理中用引导性规范或行政处罚来管理民间金融风险，用行政管理手段与技术创新手段通过产生危害的条件控制(风险管理)来阻止危害发生，要抛弃民间金融事后刑事有罪认定打击来防范处置民间金融集资风险的模式，这种认定打击就是放弃风险管理，禁止民间集资的认定和打击维护了金融垄断，虽可彻底杜绝民间集资产生风险，对于民间金融来说无疑于是将孩子与脏水一起倒掉，因为满足了四个非集特征条件的民间金融集资活动并不一定会产生社会危害。四个具有主观、由由、可选择认定特点的判定非集的特征只能对民间金融创新带来限制和扼杀，只能带来司法自由量裁，也只能带来司法公权寻租和腐败，而对“非法集资”所采用的是事后监测和打击，根本无法阻止社会危害发生。在民间金融开放的政策下，我国的金融危害防范要靠技术创新手段和立法，用规范化的行政管理来管理风险，而不能再采用事后非集监测将可能产生危害的风险当作“非法”犯罪来认定打击。根据四个特征来认定非法集资犯罪，用刑事的手段来打击处置此类非法集资风险，这种处置民间金融风险的模式反而限制了民间金融创新，也为民间金融带来被非法认定的风险，这就违背了我国的民间金融开放与鼓励创新的政策初衷，那这种非法集资监测和打击之下的金融创新政策就是伪金融创新政策，在这种伪金融创新政策鼓励之下所进行金融创新不立法规范管理，只进行“非法”监测和打击，既使不发展成伪金融创新也会被监管者认定为就是伪金融创新。

　　金融本是一个开放的系统，我国却存在国家金融机构与民间金融这个两元结构的金融体制。计划经济民间金融被禁于房间，那么国务院247号令就是囚闭它的一道大门，当政策对民间金融开放后，该法令没有被废止而是选择性地放弃了去执行该法令，这就是保留着这个大门，是将大门打开给民间金融留下一道通往自由的缝隙。但是通往自由之路上却还有着不易识别的玻璃门和非法集资陷阱，往往给民间金融参与人带来致命伤害。设计者设立一个让无法识别的透明玻璃门，就是苍蝇也难躲难防难免被碰门。这种玻璃门安装在必经之路就是一种不易识别的障碍，更是一种"风险″，反而增加了安全隐患。民间金融少不了集资，而"非法集资″之罪就是防范民间金融之路上的一道玻璃门，难免让民间集资百姓被撞得头破血流，这道门与其说是防风险不如说是给民间金融活动参与人制造"碰头″隐患。