民间金融问题研究系列：第四十二章 政策法规相互打架，老鼠赴会落入陷阱

论伪金融创新

　　金融就是资金融通，资金流如河流，天下没有只分不汇的河流，人间也没有只散不集的金融。金融活动的动态表现就是资金的汇集与分散。民间金融也是金融，怎么能缺少资金集散?没有民间集资，就不成为民间金融。将民间集资作有罪认定即是维护金融机构垄断，限制扼杀民间金融，而对民间金融中的集资进行监测和非法集资认定和打击也正是维护金融机构垄断，限制民间金融活动。将民间金融活动中的“集资”进行监测，进行非法认定和打击，就是为民间金融制造“非法”风险。

　　我国的政策自2003年之后就实施了民间金融开放，为发展非公有制经济允许民间融资中介设立，而国务院247号令则是严禁设立民间金融机构，也严禁民间集资，该法令就成为民间金融的禁锢咒，紧紧地套在了民间融资活动的头上。因此，2003年以后，随着我国经济政策的转变，该法令应当及时废止。而非法集资在刑法中有非法吸收公众存款(简称非吸)与集资诈骗(简称集诈)二罪，该二罪也是建立在国务院247号令基础之上，是对民间集资进行有罪认定的法律依据，所以在新时期经济发展政策之下，这个对民间金融中集资进行“非法”认定的“非法集资”也应该及时从刑法及司法解释中废除，为防范民间金融产生危害，就应加强对民间金融进行立法规范和保护。

　　2010年后，我国又出台了鼓励民间资本进入金融领域的政策即国发(2010)13号，该政策发文鼓励发展民间金融中介与金融创新，这就更应该废止国务院247号令与非法集资相关刑罪及相关司法解释，而不应该再推出用四个特征来对非法集资进行有罪认定的司法解释即法释(2010)18号。该司法解释对满足四个特征的民间集资进行有罪认定，而这进行有罪判定的标准却具有主观认定性质，四个特征的概念边界模糊不清，具有可以主观选择性认定的特点，这就无法避免金融监管者与执法者及司法者对无风险的民间金融进行主观自由的有罪认定，也无法避免对金融创新业务形态进行有罪认定打击。同时，这种模糊的特征认定标准也为非法集资司法认定带来极大的挑战和困惑，这种对民间金融集资进行“非法集资”有罪认定及该罪认定中的不确定性问题及认定困难问题让人不得不怀疑这种定罪的存在意义及其存在的合理性。假如一个刑罪无法通过法律条文来规范人们行为，只能增加人们的刑责认定，只能带来对人们行为的限制和权益伤害，那这种刑罪就违背了法律定罪规范社会的宗旨，也就失去了立法定罪的意义。况且，对于“非法集资”在我国刑法中并没有定罪依据和标准，有的仅是多个不同变换模糊定罪边界的非集打击通知和司法解释，而非法集资司法认定结果的非吸罪(集资诈骗属非吸范畴)本来就是存在于国务院247号令中的边界清晰的概念——民间集资就是非吸，这种司法解释通过非法集资特征来再定义非吸，反而模糊了非吸边界，让人们无法认清非集，也就无法真正识别非吸界，更无法避免被非吸认定，非法集资也就成为了一个法律陷阱，而那些非吸参与人更是如飞蛾赴火自取其害。