民间金融问题研究系列：第四十一章  无所禁却存有罪论，因政策沦为创新

——论非法集资

　　“非法集资”是一个隐蔽难识的法律陷阱。

　　法释(2010)18号《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资进行了“特征”定性，只有全部具备了四个特征且被认定“干扰金融秩序”后才会被司法认定为构成“非法集资”犯罪。

　　第一个特征：“未经有关部门依法批准”，这是非法集资的“非法性”特征。民间金融至今未有专项立法，民间集资也自然无有前置审批许可的法规，这第一个特征对于民间金融机构来说自然满足。

　　第二个特征是“向社会公开宣传”，包括一切广告形式，这是非法集资的“公开性”特征。因为民间金融及民间金融中介自2005年以来一直被政策鼓励，民间金融中介既然是中介，就要通过信息交互来构通供需双方，信息传墦是中介活动的基础，也自然离不开向社会宣传，而这种金融宣传也并没有被任何法规禁止，是可以自由进行的，政策鼓励之下的民间金融及其中介对于这个特征自然就很容易满足。

　　第三个特征是“承诺或给出本息回报”，这是非法集资的“利诱性”特征。作为民间金融与民间借贷，不向参与人明确(或承诺)回报就是做公益活动，金融活动中离不开口头或书面的回报约定，而书面约定回报“承诺本息”的行为也没有被任何法规禁止，民间借贷中有本息回报承诺的合约还受《合同法》保护，所以更会有本息回报承诺的合同存在，这个“利诱性”特征自然而然更容易满足。

　　第四个特征是对 “不特定对象(社会公众)集资”，这是非法集资的“社会性”特征。民间借贷没有法规强制规定不能对不特定对象借贷，那这种对不特定对象的借贷就是不被禁止的自由行为，但这种一个人对多个不特定对象共同发生的未被任何法规禁止的民间借贷行为从宏观上看就是对不特定对象的“集资”行为。这种一对多的借贷行为在微观上从单个借贷关系来看是未被法规禁止的民间借贷，但在宏观上从多个借贷关系来看却是一种“集资”行为，因此这第四个特征也极容易满足。

　　金融是资金融通，融通的过程是资金流动的过程，资金流动如水流，水流有聚集分散，金融也离不开集资和投资，民间金融当然也少不了民间集资。由以上四个法无所禁的民间金融活动的特征来看，非法集资即是一个隐蔽的陷阱，民间金融活动极易落入这个陷阱之中。

　　根据国务院247号令所有民间募集资金(集资)行为是被严令禁止的，但2005年之后又是被政策鼓励的，虽然政策鼓励却没有对民间集资进行立法规范，没有一个民间集资的批准许可办法，自然民间集资构成“非法集资”犯罪的第一个特征就已经具备了。在政策鼓励之下给出法释(2010)18号司法解释等于否定民间集资直接构成“非法集资”犯罪，要构成犯罪还需要具备另外第二、第三、第四个特征，而是否具有这三个特征，在于监管执法与司法者选择性认定，如果这三个具备了而视而不见，那也不被当作“非法集资”有罪被认定。事实上，当政策鼓励时，对于同时具备这四个特征的民间集资却往往被监管执法者选择视而不见，或者认为虽具备了四个特征但未“干扰金融秩序”所以构不成“非法集资”犯罪，而一旦政策不鼓励了，也可以立即被认为同时具备四个特征而且形成了“干扰金融秩序”从而构成“非法集资”犯罪。《处置非法集资工作流程》规定，非法集资可以由地方政府依据政策来进行认定，所以，政策鼓励之下的民间集资活动在政策变化后就会落入非法集资陷阱，不稳定的政策就成为民间金融活动非法集资陷阱的诱饵。另外，民间集资规模小时，集资企业经营管理出现不良债务纠纷的风险就小，而当民间集资规模扩大后，因为缺乏民间集资立法规范，集资企业经营管理出现不良债务纠纷风险后易引起社会集资人群体上访引发社会安定风险，这种规模扩大后的民间集资就容易被监管者主观上认为存在金融风险而被以“干扰金融秩序”为由进行“非法集资”有罪认定。正是这种非法集资认定特性，才会得使非法集资认定打击对于民间集资来说打大放小，而民间集资随着时间推移发展大后就容易被当作“非法集资”而被认定和打击，非法集资就成为民间金融发展与民营企业民间融资借款中难以逾越的天堑。

　　民间融资中介机构是直接面对社会不特定对象(社会公众)构通借贷关系的平台，这种中介行为从微观上看是一对一的借贷，从宏观上看却是将多个出借对象通过中介进行信息或资金归集后再进行分散放贷行为，因此也就具备了非法集资的特征，民间融资中介在主观上就可以认定为“集资”平台。民间融资活动很容易同时具备对以上四个法无所禁的自由的行为特征，而且民间借贷中介机构更是天然就具备这四个特征，如果再被主观上认为“干扰金融秩序”，那就必然被认定为“非法集资”刑事犯罪。民间金融活动缺少不了民间集资，而民间集资就极容易满足四个非法集资特征，如再被主观认定为“干扰金融秩序”，那这种民间金融活动就必然落入非法集资陷阱。2005年民间金融实施政策开放后，民间金融缺失立法规范和保护，而设立民间金融机构本身也违反国务院247号令强制规定，民间金融机构就具有了司法意义上的“非法”性，根据政策鼓励参与了这种民间融资活动就相当于不知不觉参与了非法活动，那这些政策参与人的权益因参与“非法”而面临失去法律保护，失去法律保护的民间金融活动及其参与人也将面临非法风险的侵害。

　　长期以来我国民间金融专项立法规范缺失，前置管理缺失，只有非法集资对民间金融活动进行监测、认定和打击。资本的逐利性必然推动利率上涨，而一些诈骗分子借助国家金融创新政策则会以高利率来吸引民间百姓投资，以此来实施金融诈骗;一些金融机构也会将不良债权包装成高回报的金融投资产品通过民间金融机构让社会公众进行认购;一些金融机构也会通过皮包公司以实体创新创业项目来吸引民间投资，借助民间金融机构进行债务风险转移。民间金融活动(包括民间借贷)中的高利率既可以给民间金融参与者带来高回报，缺乏立法规范和保护的民间金融也可以让诈骗者得逞或让金融机构实现高利率诱惑下的风险转嫁。非法集资的四个特征行为并没有被任何法规禁止，缺乏法律规范的民间金融活动是完全自由的，这四个特征很容易同时满足，民间金融也就很容易从逻辑形式上满足非法集资认定标准，加上构成犯罪客观要件“干扰金融秩序”的认定具有主观、自由、可选择性，也这就为“非法集资”犯罪带来了主观、自由、可选择性认定。“非法集资”伪罪就成为民间金融活动中的一个主观、自由、可选择认定的法律陷阱。之所以称非法集资为“伪罪”，是因为它不是刑法罪名，借助它可以对国务院247号令中的“非法吸存公众存款”重新界定，在该法令基础之上增加四个特征性质重新确定“非法集资”认定标准，借助这个法释(2010)18号司法解释就模糊了非法吸存公众存款罪的认定边界，从而就形成“非法集资”有罪陷阱。

　　高利诱惑，披着创新外衣，民间金融由于没有立法规范，自然而然也就变成了老鼠盛会。非法集资陷阱如此隐蔽，且有主观认定的自由性与选择性，不但让人难以识别，而且也让司法者难以判定。当人们欣然赴会时，谁会料到这是一场隐藏着非法有罪陷阱的老鼠会?有谁会料到，缺失民间金融权益保护的老鼠会可以被“非法集资”一网打尽?而那些没来得及赴会的隔岸观火者，一方面庆幸自己没有参与这场老鼠盛会，一方面默然地欣赏着老鼠过街被喊打的大戏。当一场伪金融创新落下大幕，民间金融活动依然不会消停，因为鼓励与高利诱惑之下，还会有更新花样的的老鼠会与过街打鼠上演。

　　经济与金融法律构建金融秩序目的不管是维护垄断秩序或是自由秩序，其终极目的就是为了维社会公众利益，防止产生社会危害。民间金融不可缺少集资，民间金融开放就不应将民间集资当作有罪来认定，非法集资也不应作为刑事犯罪。民间集资可能会产生社会危害(如诈骗或金融机构风险转移)，刑事打击是制止产生社会危害的手段，如果能通过行政管理与金融科技手段防范社会危害发生，就应放弃刑事打击，就应通过立法规范和加强民间金融事前行政管理，在行政管理中用引导性规范或行政处罚来管理民间金融风险，用行政管理手段与技术创新手段对危害产生的条件进行控制(风险管理)，以此来阻止危害发生。这就要加强金融科技创新，用创新的技术(如大数据风控技术、大数据征信技术)来管理金融风险。事后刑事有罪认定打击来防范处置民间金融集资风险而不进行事前运用技术手段或行政管理手段通过立法规范来管理风险，这种风险处置对于预防治理民间金融危害来说无预于扬汤止沸，只会使风险欲盖弥彰。

　　随着科技创新发展，金融业务形态在发生转变，金融危害发生的形式也在发生变化，如果不注意研究新业态金融危害形成的原因和条件，不注意对这种危害新形式产生的原因和条件进行控制(这个控制过程就是风险管理)，而依然采用旧有金融业态危害防控的方法来管理风险，处置风险，那么就无法避免将创新业态的金融形式当作风险给处置掉，而这种事后处置风险的方式对演化后的金融业态来说就是一种被限制扼杀的风险，这种限制扼杀又会造成新的社会危害。因此，金融创新需要有创新的监管，用过时的监管来管理未来风险就是一种风险，不注重金融创新研究的金融风险管理对于预防金融危害来说就是刻舟求剑，所以不能用过去管理汽车站的方式来管理今天的火车站，也不能用今天管理火车站的规范去制定未来飞机场的管理规则。

　　高杠杆一定会产生金融危害吗?用传统的金融监管思想来看，高杠杆意味着高风险，因此需要限定杠杆。如果用创新的技术手段(如大数据风险控管理与大数据征信管理)能够有效管控过去传统高杠杆造成的金融风险，那这种高杠杆正体现了金融创新的价值，也正是发挥了金融创新科技的特长。这种技术创新带来了金融发展与进步，如果依据传统金融业务的管理思想对创新中的杠杆加以限制，坚守过去杠杆控制的规则来防范风险，拒绝技术创新，这岂不是刻舟求剑，这岂不是固步自封?创新有风险，但面对创新固步自封，对创新进行限制，制定限制性规范进行严格监管，这种对金融创新的限制和对创新业态所进行的非法认定，对于创新的金融体系来说就是一种来自非法认定的扼杀风险，在这种形势下的金融创新参与人就将沦为创新与监管博弈之中的金融难民。

　　对民间集资进行非法集资监测、认定和打击维护了金融垄断，虽说是防范民间集资产生风险，但这种非法认定对于民间金融来说本身就是一种不受法律保护且面临被打击的金融活动风险。民间集资满足了四个非集特征条件并不一定会产生社会伤害，如果管理好了危害产生的条件(即风险管理)这种民间集资中的危害就不会发生，这种非法集资有罪认定和打击对于民间集资参与人来说却恰恰是一种最大伤害。具有主观、由由、可选择认定特点非法集资有罪法律陷阱，不仅会对民间金融创新带来限制和扼杀，还会带来司法自由量裁，这就不可避免地会带来司法公权寻租和腐败。放弃民间融资前置规范管理和立法保护的金融管理体系，只对“非法集资”采用事后监测和打击，也无法阻止社会危害发生。在民间金融开放政策之下，民间金融危害的防范要靠技术创新手段和前置行政管理，通过立法规范对民间金融进行前置注册登记管理，将民间金融活动纳入国家征信系统规避骗贷与逃废债，用利率严格管控来防范金融风险向民间金融转嫁，这种前置登记、事后评价的管理机制有利于民间金融征信健全和完善，有利于扩大征信应用场景来规范社会公众诚信行为促进社会信用建设。一边政策鼓励民间金融创新开放，一边采用非法集资监测认定，将可能产生危害的风险当作“非法”犯罪来进行认定打击，结果只能让政策成为非法犯罪的诱饵，让风险向民间金融转移，最终也将毁掉社会诚信道德基础，丧失社会信用就是金融体系最大的风险，对经济发展来说也是最大阻力。

　　根据四个特征来认定非法集资犯罪，用刑事打击来处置此类非法集资风险，这种处置民间金融风险的模式反而限制了民间金融创新，也为民间金融带来被非法认定的风险，这就违背了我国的民间金融开放与鼓励创新的政策初衷，那这种非法集资监测和打击之下的金融创新政策就是伪金融创新政策，在这种伪金融创新政策鼓励之下所进行金融创新被放弃立法规范管理和权益保护，只进行“非法”监测和打击，既使不发展成伪金融创新也会被监管者最终认定为它就是伪金融创新。

　　2005年以来我国开始实施民间金融开放政策，却未将国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及其2011年修订版予以废止，导致民间金融机构及其金融业务活动面临被司法进行“非法”认定的风险，因此，该法令需要给予废止。在当前金融科技与普惠金融发展的世界潮流之中，我国民间金融与金融科技创新不仅需要专项立法规范，还需要进行专门的权益保护，更需要与时俱进的金融监管，需要通过科学完善的事前风险管理来代替民间金融事后非法集资监测、认定和打击的监管模式。

　　第三十一章

　　刻舟求剑的金融监管无益于风险管理

　　现代的科技创新发展太快，而我国对于创新的立法反应却太慢，当新的法规出台时，环境已经发生了变化，新法规早已成为创新发展的束缚，当用这种规范来进行创新管理时，却已时过境迁，无法适应发展，这种滞后的规则制定与管理无疑于刻舟求剑，这对于创新十分不利。另外，还缺乏专门的创新者权益保护机构来参与立法和权益保护。

　　马云蚂蚁集团作为创新主体，其创新就可以被央行与银保监会直接叫停，因为双方利益有冲突。另外，双方对金融创新的监管存在很大的分歧。马云的思想是开放的，超前的，来自创新实践的总结同时又来自于对我国现有监管问题的分析。

　　如果监管者的思想保守，跟不上创新形式发展，不能理解创新的金融业态危害产生的因素和条件，那么他仍用旧有的金融业态的危害产生因素和条件来进行风险控制，就脱离了创新业态危害产生的实际过程，就无法防控新业态下的金融风险，如对创新业态给予限制，最终进行非法认定，将形成对创新的扼杀。

　　因为互联网信息传播快，这是互联网金融的特点和优点，那么就需要用大数据来控制风险。互联网信息的丰富性与信息处理的高效性，风险管理防控的全面性，就可以加大杠杆融资，而这种高杠杆也与互联网资金流动的便捷性和实际需求相适应，这是互联网金融的优点和特性。

　　如果将今日的高杠杆当作08年美次贷危机时诱发危机的因素被当作风险来看待，那就脱离了今日的技术创新与蚂蚁金融的互联网技术与大数据风控优势。这种高杠杆并不是将来危害产生的原因，因为蚂蚁有了大数据风控技术，才可以将杠杆放大，这种高杠杆与互联网资产配置的高效相结合，是一种技术优势。高杠杆之下需要进行大数据征信技术发展与大数据分析管理相适应。如果用十年前的杠杆控制来管理今天蚂蚁大数据风控之下的杠杆，就削减了互联网金融自身的优势，限制了互联网金融创新与优势发挥。而这种监管，对创新既是限制，也可以带来扼杀。

　　马云所说的“不要用今天的监管来制定未来的规则”和“不要用昨天管理火车站的方式来管理今天的机场”都是很有道理的。因为技术在发生变化，今天风险管理的因素和指标，对于明天的创新发展来说落后了，明天的管理指标要与技术发展相适应。今天我们开的是汽车，速度控制在100公里/小时是安全的。明天我们的技术发展了，改开飞机了，再控制速度为100公里/小时，那就要出事故。刻舟求剑式的金融监管，只会带来金融灾难。

　　显然，周小川、尚福林与黄奇帆都是用传统旧有的甚至从国外照搬来的历史的金融管理经验来进行金融管理，来处置金融风险，这种脱离了实际的处置风险方式将给脆弱的金融系统带来事故。