民间金融问题研究系列：第四十一章  无所禁却存有罪论，因政策沦为创新

——论非法集资

　　“非法集资”是一个隐蔽难识的法律陷阱。

　　法释(2010)18号《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资进行了“特征”定性，只有全部具备了四个特征且被认定“干扰金融秩序”后才会被司法认定为构成“非法集资”犯罪。

　　第一个特征：“未经有关部门依法批准”，这是非法集资的“非法性”特征。民间金融至今未有专项立法，民间集资也自然无有前置审批许可的法规，这第一个特征对于民间金融机构来说自然满足。

　　第二个特征是“向社会公开宣传”，包括一切广告形式，这是非法集资的“公开性”特征。因为民间金融及民间金融中介自2005年以来一直被政策鼓励，民间金融中介既然是中介，就要通过信息交互来构通供需双方，信息传墦是中介活动的基础，也自然离不开向社会宣传，而这种金融宣传也并没有被任何法规禁止，是可以自由进行的，政策鼓励之下的民间金融及其中介对于这个特征自然就很容易满足。

　　第三个特征是“承诺或给出本息回报”，这是非法集资的“利诱性”特征。作为民间金融与民间借贷，不向参与人明确(或承诺)回报就是做公益活动，金融活动中离不开口头或书面的回报约定，而书面约定回报“承诺本息”的行为也没有被任何法规禁止，民间借贷中有本息回报承诺的合约还受《合同法》保护，所以更会有本息回报承诺的合同存在，这个“利诱性”特征自然而然更容易满足。

　　第四个特征是对 “不特定对象(社会公众)集资”，这是非法集资的“社会性”特征。民间借贷没有法规强制规定不能对不特定对象借贷，那这种对不特定对象的借贷就是不被禁止的自由行为，但这种一个人对多个不特定对象共同发生的未被任何法规禁止的民间借贷行为从宏观上看就是对不特定对象的“集资”行为。这种一对多的借贷行为在微观上从单个借贷关系来看是未被法规禁止的民间借贷，但在宏观上从多个借贷关系来看却是一种“集资”行为，因此这第四个特征也极容易满足。

　　金融是资金融通，融通的过程是资金流动的过程，资金流动如水流，水流有聚集分散，金融也离不开集资和投资，民间金融当然也少不了民间集资。由以上四个法无所禁的民间金融活动的特征来看，非法集资即是一个隐蔽的陷阱，民间金融活动极易落入这个陷阱之中。

　　根据国务院247号令所有民间募集资金(集资)行为是被严令禁止的，但2005年之后又是被政策鼓励的，虽然政策鼓励却没有对民间集资进行立法规范，没有一个民间集资的批准许可办法，自然民间集资构成“非法集资”犯罪的第一个特征就已经具备了。在政策鼓励之下给出法释(2010)18号司法解释等于否定民间集资直接构成“非法集资”犯罪，要构成犯罪还需要具备另外第二、第三、第四个特征，而是否具有这三个特征，在于监管执法与司法者选择性认定，如果这三个具备了而视而不见，那也不被当作“非法集资”有罪被认定。事实上，当政策鼓励时，对于同时具备这四个特征的民间集资却往往被监管执法者选择视而不见，或者认为虽具备了四个特征但未“干扰金融秩序”所以构不成“非法集资”犯罪，而一旦政策不鼓励了，也可以立即被认为同时具备四个特征而且形成了“干扰金融秩序”从而构成“非法集资”犯罪。《处置非法集资工作流程》规定，非法集资可以由地方政府依据政策来进行认定，所以，政策鼓励之下的民间集资活动在政策变化后就会落入非法集资陷阱，不稳定的政策就成为民间金融活动非法集资陷阱的诱饵。另外，民间集资规模小时，集资企业经营管理出现不良债务纠纷的风险就小，而当民间集资规模扩大后，因为缺乏民间集资立法规范，集资企业经营管理出现不良债务纠纷风险后易引起社会集资人群体上访引发社会安定风险，这种规模扩大后的民间集资就容易被监管者主观上认为存在金融风险而被以“干扰金融秩序”为由进行“非法集资”有罪认定。正是这种非法集资认定特性，才会得使非法集资认定打击对于民间集资来说打大放小，而民间集资随着时间推移发展大后就容易被当作“非法集资”而被认定和打击，非法集资就成为民间金融发展与民营企业民间融资借款中难以逾越的天堑。