从现实与立法角度看非法集资司法解释及防处非条例存在的问题

　　法律规定比较抽象的情况下，司法解释可以起到弥补法律不足的作用，但无论如何，司法解释不能突破法律的规定，对司法解释加以约束非常必要。国家《立法法》第一百零四条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”

　　非法集资司法解释即法释（2010）18号《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释将国务院247号令中“未经中国人民银行批准”以“未经有关部门依法批准”替代增加了非法集资判定标准的不确定性和可选择性，连同其它三个“法无禁止”的行为特征（即对社会广告宣传、给予投资回报、面向不特定对象吸资）作为非法集资认定依据就是，这就是设立“非法集资法律陷阱”，也是在侵害人民自由权益。同时满足四个条件认定非法集资的标准否定了国务院247号令中取缔“非法金融业务活动”的客观明确标准，具有主观选择性，违背“罪刑法定”“法无禁止则自由”，是违反现有行政法规的司法解释，存在增加司法主观自由量裁的嫌疑。该司法解释是建立在对违反国务院247号令本已构成非法的金融机构和金融业务不进行取缔、任由“非法”存在的基础之上，待非法活动具备“法无禁止”本应自由无罪的另三个特征条件之后再来打击“非法”，这就是放纵“非法”侵害社会自由权益，这本质是钓鱼行政执法，这种司法解释就是“制造非法集资”来扰乱经济金融秩序。实际上，2003年后一行三会管理下的经济金融政策与国务院247号令相对立冲突，在这情况下行使政策则是行政机关违法行政（违反国务院247号令），无法依法治国；司法机关按照国务院247号令来执法则是干扰政策实施，可将政策反转。在这种情况下于2010年11月通过的这个法释（2010）18号，就将这种矛盾治理模式给予长期保留下来，由此带来了长达十数年的非法集资司法和行政乱相。这种非法集资乱相带来了行政、执法、司法领域权力自由、腐败，引发金融领域不良债务风险转嫁和经济领域管理混乱，严重影响到大政方针的有效实施，引发经济金融危机，影响到社会稳定。

　　防处非条例指国务院737号令《防范和处置非法集资条例》，该法令第二条非法集资认定标准也是可以正反两面选择认定的标准：我国现在存在大量未经国务院金融管理部门审批许可的金融机构，按照我国金融管理法规，有的需要经过地方金融管理部门批准，有的不需要经过地方金融管理部门批准只需进行备案，有的既没有要求审批也没要求备案，这些金融机构中吸收资金的融资行为既可以说“未经国务院金融管理部门依法许可”认定为非法集资，也可以说没有“违反金融管理法规”属于合法融资；经过国务院金融管理部门许可的金融业务活动可以不进行非法集资认定，也可以以“违反金融管理法规”中的某一项为由进行“非法集资”认定；这就使得非法集资可以被主观自由、两面选择认定，这个法令同法释（2010）18号一样都是法律陷阱。