民间金融问题研究系列：第五章 司法解释实存悖论，法无所禁暗藏陷阱
根据国务院247号令，未经中国人民银行批准的金融机构全是非法金融机构，未经中国人民银行批准的金融活动全是非法金融活动，非法金融机构和非法金融业务活动均需被取缔[1]。
什么是非法?合法范畴之外称为非法。什么是合法?对于合法肯定有一个许可，经过了许可，那么这种行为即是合法，没有经过许可，那就是非法。许可前置立法中明确对未经许可以行为给予禁止，那非法范畴就是违法，许可立法中肯定有这种未经许可必须禁止的规定，如果没有这种规定，也就失去了许可前置立法的意义，因此对于一个行业领域的立法，通过了前置管理许可立法，其非法即是被禁止范畴。另外，假如一个行业没有被前置许可立法规范，但是有法规禁止，这种禁止范畴即是违法有罪范畴，而没有被禁止的范畴则属于非法范畴，那这种非法因为无有禁止，当属于无罪范畴，因此非法不能构成犯罪，因为没有被禁止，但是受到违法侵害之后，根据宪法保护私人权益原则，理应受到法律保护。非法行为，即是有前置许可规范行业领域中的一种合法范畴之外受到禁止应被有罪认定的范畴，也是没有前置许可规范行业领域的法无所禁可以自由作为的理应无罪而且当受法律保护的范畴。对于私权力，非法行为是否为违法犯罪行为，就看法规中有没有被禁止，如果没有被禁止私权力就可以去做，做了则构不成违法和犯罪，即“法无所禁即自由”;而如果有前置许可规范，那就要经过许可才可以做，未经许可则构成违法应被有罪认定。与“私权力法无禁止即自由”相对而言，对于公权力则是“法无许可则禁止”，以此来限制公权力滥用。
非法行为对于一个没有许可前置立法规范的管理体系来说应是自由无罪的。而对于一个有着前置许可规范的管理体系来说则是被禁止应被有罪认定的。国务院247号令对国家金融行业进行管理规范立法，确定金融业务必须要经“中国人民银行批准”，这是一个许可性立法规范，未经中国人民银行批准的金融机构和金融业务活动应全部取缔和“禁止”，所以对于金融机构之外的非法行为进行禁止并进行有罪认定，从而确立了“非法集资”有罪认定。在这里的非法行为本质是被明确界定为一种违法行为。
2010年12月最高人民法院给出的法释(2010)18号司法解释(以下简称“法释”)却给出，只要同时满足了四个必要条件就构成非法集资，该法释给出了非法集资的四个特征条件，即非法性、公开性、利诱性、社会性四个特性[2]。
(一)根据98年247号令，所有的民间集资行为均为违法行为，而非“非法”行为，这就构成了刑法中非吸罪与基于非吸的集诈罪。显然，该法释的推出，否定了247号令给出的构成违法的“非吸”内涵，又给民间集资一个认定为“非法”行为的定义。在该法释中第一条“未经有关部门依法批准”，将未经有部门依法批准的行为定义为“非法”的自由行为而非“违法”的犯罪行为，只要经过法释中“有关部门”的“依法”批准，就不是非法集资，就不是247号令所说的非吸，也构不成违法犯罪。这就给人一个假象：在该法释之外，存在着某个有关部门和某个法规对民间集资进行批准和规范，只要经过这个部门依照某个已存在的特定法规进行了批准，这种民间集资行为就是合法受到保护的。这个“有关部门”是何部门?所依之“法”是何法?这个法释却没有给以说明，司法者执法者监管者又将根据什么来认定这个“有关部门”和这个“所依之法”呢?显然，在国务院247号令没有被废止的情况下，除了这个最高的法令明确了有关部门是中国人民银行，所依之法就是国务院247号令之外，就没有其他法高过此法。国务院247号令被沿用至今日，当中虽被588号令修改，但也只是删除了处置债权债务清退集资款涉及到的“任何单位和个人不得擅自动用有关资金”(删除该句则可以使得有关部门和个人可以动用有关资金)。实际的情况是银监会在非集联席会议成立之后将非集的认定和处置权交给了地方政府，近两年地方政府根据国家政策又默许各地方金融局出台了地方规章，推出了违反国务院247号令的涉及到民间融资的备案管理制度(涉及到民间借贷融资和股权债权基金等金融业务活动，分分别归属银监会和证监会监管)。国家市场监管总局默许地方市场监管局向民间融资公司及股权基金公司在违反国务字247号令强制规定大量增发营业执照，正是中央与地方政府对民间融资与民间金融业务活动违反247号令的默许和认可，使全国各地民间融资中介公司大量设立，一方面助力了中小企业发展，一方面也极易落入非集陷阱成为非法集资打击的对象。这一切违反国务院247号令的政策与规章制度，无疑都是一种“有关部门”的“依法”准许，而这些地方主管批准与监管备案的规章制度作为下位法显然违反了国务院247号令这个上位最高法，这无疑是无审批权限的部门在超越权限制定的无效之法，而法释中对非法集资第一条的规定却就是“未经有关部门依法批准或借用合法形式进行吸资的”，因此只要247号令没废止，这种无效审批准行为就给民间集资者创造了一种合法假象，也可以对有营业执照和取得备案者进行符合法释第一条特性的认定。地方金融部门的备案也好，工商行政管理局(市场监管局)的发照也好，都是违反247号令属违法行政，因此就符合非法集资的第一个条件“借用合法形式吸资”，也就具有了非法性。对于这种非法性为什么银监会视而不见，不将国务院247号令申请给予禁止?只要247号令不被禁止，这些地方法规与市监局规章在司法过程中就可以主观可选择地认定为是无效的，而民间集资者认为的合法行为就是违法的，这就会对社会公众产生一种合法的误导，也无法避免司法自由可选择裁定。
