民间金融问题研究系列：第五章  司法解释实存悖论，法无所禁暗藏陷阱

　　根据国务院247号令，未经中国人民银行批准的金融机构全是非法金融机构，未经中国人民银行批准的金融活动全是非法金融活动，非法金融机构和非法金融业务活动均需被取缔[1]。

　　什么是非法?合法范畴之外称为非法。什么是合法?对于合法肯定有一个许可，经过了许可，那么这种行为即是合法，没有经过许可，那就是非法。许可前置立法中明确对未经许可以行为给予禁止，那非法范畴就是违法，许可立法中肯定有这种未经许可必须禁止的规定，如果没有这种规定，也就失去了许可前置立法的意义，因此对于一个行业领域的立法，通过了前置管理许可立法，其非法即是被禁止范畴。另外，假如一个行业没有被前置许可立法规范，但是有法规禁止，这种禁止范畴即是违法有罪范畴，而没有被禁止的范畴则属于非法范畴，那这种非法因为无有禁止，当属于无罪范畴，因此非法不能构成犯罪，因为没有被禁止，但是受到违法侵害之后，根据宪法保护私人权益原则，理应受到法律保护。非法行为，即是有前置许可规范行业领域中的一种合法范畴之外受到禁止应被有罪认定的范畴，也是没有前置许可规范行业领域的法无所禁可以自由作为的理应无罪而且当受法律保护的范畴。对于私权力，非法行为是否为违法犯罪行为，就看法规中有没有被禁止，如果没有被禁止私权力就可以去做，做了则构不成违法和犯罪，即“法无所禁即自由”;而如果有前置许可规范，那就要经过许可才可以做，未经许可则构成违法应被有罪认定。与“私权力法无禁止即自由”相对而言，对于公权力则是“法无许可则禁止”，以此来限制公权力滥用。

　　非法行为对于一个没有许可前置立法规范的管理体系来说应是自由无罪的。而对于一个有着前置许可规范的管理体系来说则是被禁止应被有罪认定的。国务院247号令对国家金融行业进行管理规范立法，确定金融业务必须要经“中国人民银行批准”，这是一个许可性立法规范，未经中国人民银行批准的金融机构和金融业务活动应全部取缔和“禁止”，所以对于金融机构之外的非法行为进行禁止并进行有罪认定，从而确立了“非法集资”有罪认定。在这里的非法行为本质是被明确界定为一种违法行为。

　　2010年12月最高人民法院给出的法释(2010)18号司法解释(以下简称“法释”)却给出，只要同时满足了四个必要条件就构成非法集资，该法释给出了非法集资的四个特征条件，即非法性、公开性、利诱性、社会性四个特性[2]。

　　(一)根据98年247号令，所有的民间集资行为均为违法行为，而非“非法”行为，这就构成了刑法中非吸罪与基于非吸的集诈罪。显然，该法释的推出，否定了247号令给出的构成违法的“非吸”内涵，又给民间集资一个认定为“非法”行为的定义。在该法释中第一条“未经有关部门依法批准”，将未经有部门依法批准的行为定义为“非法”的自由行为而非“违法”的犯罪行为，只要经过法释中“有关部门”的“依法”批准，就不是非法集资，就不是247号令所说的非吸，也构不成违法犯罪。这就给人一个假象：在该法释之外，存在着某个有关部门和某个法规对民间集资进行批准和规范，只要经过这个部门依照某个已存在的特定法规进行了批准，这种民间集资行为就是合法受到保护的。这个“有关部门”是何部门?所依之“法”是何法?这个法释却没有给以说明，司法者执法者监管者又将根据什么来认定这个“有关部门”和这个“所依之法”呢?显然，在国务院247号令没有被废止的情况下，除了这个最高的法令明确了有关部门是中国人民银行，所依之法就是国务院247号令之外，就没有其他法高过此法。国务院247号令被沿用至今日，当中虽被588号令修改，但也只是删除了处置债权债务清退集资款涉及到的“任何单位和个人不得擅自动用有关资金”(删除该句则可以使得有关部门和个人可以动用有关资金)。实际的情况是银监会在非集联席会议成立之后将非集的认定和处置权交给了地方政府，近两年地方政府根据国家政策又默许各地方金融局出台了地方规章，推出了违反国务院247号令的涉及到民间融资的备案管理制度(涉及到民间借贷融资和股权债权基金等金融业务活动，分分别归属银监会和证监会监管)。国家市场监管总局默许地方市场监管局向民间融资公司及股权基金公司在违反国务字247号令强制规定大量增发营业执照，正是中央与地方政府对民间融资与民间金融业务活动违反247号令的默许和认可，使全国各地民间融资中介公司大量设立，一方面助力了中小企业发展，一方面也极易落入非集陷阱成为非法集资打击的对象。这一切违反国务院247号令的政策与规章制度，无疑都是一种“有关部门”的“依法”准许，而这些地方主管批准与监管备案的规章制度作为下位法显然违反了国务院247号令这个上位最高法，这无疑是无审批权限的部门在超越权限制定的无效之法，而法释中对非法集资第一条的规定却就是“未经有关部门依法批准或借用合法形式进行吸资的”，因此只要247号令没废止，这种无效审批准行为就给民间集资者创造了一种合法假象，也可以对有营业执照和取得备案者进行符合法释第一条特性的认定。地方金融部门的备案也好，工商行政管理局(市场监管局)的发照也好，都是违反247号令属违法行政，因此就符合非法集资的第一个条件“借用合法形式吸资”，也就具有了非法性。对于这种非法性为什么银监会视而不见，不将国务院247号令申请给予禁止?只要247号令不被禁止，这些地方法规与市监局规章在司法过程中就可以主观可选择地认定为是无效的，而民间集资者认为的合法行为就是违法的，这就会对社会公众产生一种合法的误导，也无法避免司法自由可选择裁定。

　　在国务院247号令不被废止的情况下，法释(2010)18号第一条解释就是非法集资命题中的一个悖论，而247号令被废止后，非集联席会议也失去了存在的法律基础，法释也失去了解释的基础，也就不存在“非法集资”认定。其实，247号令本身就已与国家经济发展的大政方针相抵触，维护的是金融垄断秩序，而在新时代新的经济政策之下，需要废止247号令，对民间融资进行立法规范和保护，而不是再去在247号令基础之上推出该司法解释来重新定义非集概念。

　　毫无疑问，这个法释中的第一条所有的民融公司均已满足，而那些经过中国人民银行批准的金融机构呢?他们的合法形式也可能具有非法集资的性质，因为根据这第一条，他们完全可以“借助合法的形式”来吸资，而满足其他三个条件照样可以认定为非法集资。因此，非法集资这个法释可以将金融机构和非金融机构一网打尽。该法释中“借助合法形式”为种表述，就可以通过这种表述来将合法行为进行非法化认定，从而将合法权益给予剥夺。即然“借助合法形式吸资”可以构成“非法吸资”，监管部门需要做的是将这种非法形式通过部门行政法规或规章给予禁止，为什么将没有相应的行政管理法规不给予禁止，而将这种没有予行政管理立法的没有被禁止的“非法”行为认定为非法集资刑事犯罪的四个基本必要条件之一?这种不经过行政管理规范直接入刑的司法解释就是放弃对民间融资进行立法规范和事前行政管理，对民间集资行为直接进行刑事打击，这本身就是维护金融垄断市场，就是限制民企民间融资发展，就是阻碍非公经济发展，就是违背十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，就是违反国发(2005)3号《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》。这种司法解释与国家大政方针相对立，对政策执行者进行法律限制，这个司法解释就是为政策执行者设立非法陷阱加以谋害。

　　(2)根据该法释第二条“通过媒体、推介会、传单、手机等途径向社会公开宣传”。具有了“公开性”就构成了非法集资的又一个必要条件。既然“向社会公开宣传”是构成非集犯罪的条件之一，那么这种集资宣传广告形式就应给予立法禁止，但有法规禁止吗?经调查，在广告法与广告审批规章中，并没有对民间融资主体进行媒体宣传和推介进行禁止，而根据《处置非法集资工作机制》，各个部门却在广告过程中对涉嫌非集的广告进行监测[3]，这种事前不控制事后进行监测的行为就是为打击非集而放纵非集，这种行为岂不是钓鱼式监管执法?如此司法解释，何以保证满足其他三个条件未被禁止的行为通过广告审批向社会公开宣传从而被以非法集资有罪认定?如此以来，本应自由无罪的广告宣传行为必被作为有罪认定的依据，这就构成了一个非法集资陷阱。

　　人们在“法无所禁”之境进行集资活动的行为本应无罪，而根据该法释就可被予以“非法集资”有罪认定。可见，该法条也存在非法集资命题悖论。

　　(3)根据该法释第三条“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”，“返还本息”“给予回报”对于任何投资(当然更包括民间融资)来说是常情常理，自然没有被任何一项法规给予禁止，自然属于“法无所禁”的无罪自由行为，而在该法释中却将这种的行为作为构成非法集资的必要条件。这样一来，在满足其它三个构成非集条件的情况下，这种没有被法规禁止的给予回报的“非法”自由集资行为(本应无罪)就会被予以非法集资“有罪”认定。这种没有法规禁止的行为构成有罪认定依据，就也使该法释成为一个法律陷阱，无法避免自由无罪者因该法释而落入“非法集资陷阱”而遭受权益侵害。

　　(4)该法释第四项“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。除了国务院247号令禁止向社会公开吸资外，没有哪部法规禁止向社会公开吸收资金。因此，如果不废止国务院247号令，该第四项这种行为本身就已是违法行为，且已构成刑法非吸犯罪。在247号令仍发挥法律效用的情况下，将这种本是“违法”犯罪的行为作为“非法”无罪行为进行解释，并将其作为非集认定的一个必要条件，本身就是一种给人制造“向社会公开集资”是“非法”并不是“违法”的假象让人们产生误解，这也就是在误导人们参与社会公众集资，从这个意义上说，该项司法解释也是在为社会公众制造了一个法律陷阱。法释(201)18号试图掩盖其与国务院247号令相冲突的事实，也是在掩盖其所解释的行为本身已经违法的事实(违反247号令)，这种司法解释其实也是试图掩盖工商行政部门违反国务院247号令对非吸者进行违法审批的事实，也是试图掩盖金融监管部门放任违反国务院247号令者继续违法从事金融业务活动的事实，这种司法解释就可以将市场监管局与金融监管局的违法行政行为给予掩盖，可以用“非法集资行为狡诈形式多样难以辩别”来为这些违法行政行为进行责任开脱和辩护，从而为市场监管与金融监管的失职责任进行化解。

　　通过以上分析 ，可以看出建立在国务院247号令基础之上的法释(2010)18号司法解释，第一条与第四条均存在逻辑悖论。法释(2010)18号违反国务院247号令立法意旨，对247号令中机构融资这种“未经中国人民银行批准”构成的“非法融机构和从事非法金融的业务活动”这情况进行了无罪的“非法化”的认定，而最终司法认定仍要依据247号令来进行“有罪”化认定。

　　该司法解释通过设置非法集资四个必要条件，与国务院247号令共同为民间集资行为构建了一个“非法无罪”实则可以主观自由选择性定罪的法律陷阱。这司法解释所构建的法律陷阱，前期对民间集资中违反国务院247号令但不能“同时”满足四个条件者(其实对于民间集资行为，本身已满除“对社会公开宣传”之外的其它三个条件)不进行违法犯罪的“非法集资”认定，然而后期一旦对社会公开宣传，就必然落入这个“非法集资”法律陷阱。该司法解释将第二条“公开性”与第三条“利诱性”作为认定非法集资的必要条件，而这两种行为却未被任何法规予以禁止，也就无法避免本应“非法无罪”的民间集资行为落入这个“非法集资”法律陷阱。该司法解释在247号令不被废止的前提下将有罪行为进行无罪化司法解释，而又将没有法规禁止的“非法自由无罪”行为(向社会公开宣传广告)认定为“非法集资”构成要件，就是在人们在进行自由行为时(因为无有法规禁止)不知不觉满足了“非法集资”的全部要件，此时主管与监管等监测非集的部门再取证这种行为，将这种行为进行有罪的“非法集资”认定，这本质就是一种“钓鱼”行政执法。非集联席会议协调最高人民法院通过法释(2010)18号司法解释，加上政策鼓励，就是在诱导公众参与民间集资，而人们在不知不觉进行了对社会公开宣传的给予回报的公开集资，就落入了非法集资法律陷阱。

　　《处置非集工作流程》中 “集资参与人”一切损失自担[4]，随后给出的司法解释又剥夺了集资参与人附带民事诉讼的权力[5]，这种规定就剥夺了集资参与人的一切权力，只能甘心权益受侵害。这种《处置非集工作流程》的部门规章制度及司法解释本身也违反了宪法“对私人权益进行的保护”规定。集资参与人本身并没有犯法，没有侵害他人，作为犯法的嫌疑人尚提起上诉讼的权力，而集资参与人被剥夺民诉权力，这本身也是违背宪法人权自由、平等得以保护的规定。

　　政府依靠政策进行非集性质认定的规定[6]，违背了宪法以法治国的根本规定，非法集资本身具有主观认定标准，具有自由认定的选择性;而第二条对社会公开宣传，在操作中也存在选择性执法与司法;第三条对于利诱性和社会性认定，是民间集资所具有的通性;非法集资侵犯的客体是金融秩序这种抽象意识概念。因此，非法集资认定具有主观性、自由性、选择性。

　　政策作为一种政府决策，当出现失误时，如果对政策执行中出现的集资行为进行“非法集资”认定，那么政策参与人就会被认定为集资参与人，而这种非法集资本质是政策诱导产生的;在国务院247号令未被废止的情况下，这些非法集资本身就已具有违法性(依据247号令，本身已经违法)，也极容易因为严打而将政策反转;非法集资(应为非法吸收公众存款罪)作为经济犯罪，因为可以给地方政策和行政监管部门带来罚没收益，又具有主观性、选择性认定标准，因此容易被地方政府、监管执法与司法者进行选择性执法或强制执法，造成民间集资者与参与者权益受损害;作为公权力，在缺乏有效监督的情况下，在执法与司法过程中，非法集资认定可以自由选择地司法执法，这就容易造成权力寻租，滋生腐败。正是因为非法集资部际联席会议机制和法释(2010)18号这种司法解释，为社会带来非法集资司法乱相，为社会造成非法集资危害，直接将政策进行反转。因此，在新时期提出新的经济政策时，需要及时将247号令根据政策及时予以废止，同时要对民间融资进行立法规范和保护，需要加强民间融资管理来管理民间融资风险，加强民间融资征信建设，以此预防集资中的诈骗行为防范民间融资发生社会危害。民间融资金融监管现行的“事前不管，事后乱管，进行刑事非法集资严打”的模式需要彻底改变。 [1]国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》:第二条任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。　　第三条本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。　　非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构。 [2]法释(2010)18号《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

　　第一条　违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

　　(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

　　(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

　　(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

　　(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

　　未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 [3] 《处置非法集资工作操作流程》第二章 工作职责>第八条 联席会议成员单位职责>(二)主要成员单位职责>5.工商部门：加强对媒体广告发布情况的监测和检查，依法查处涉及非法集资活动的违法广告;依法加强对涉嫌非法集资企业的监管;依照有关部门的认定意见，对非法集资的企业予以处罚等工作。 [4]《处置非法集资工作操作流程》第四十九条 ……参与非法集资活动受到损失的，由集资参与者自行承担。 [5]高检会(2019)2号《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》十、关于集资参与人权利保障问题“集资参与人，是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。……人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。” [6] 《处置非法集资工作操作流程(试行)》的通知(处非联发[2008]4号)第三十二条 性质认定由省级人民政府负责，依法进行认定。